Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Concepto 672
23-11-2011
Radicado No.: 20111330925191
Ref. Su solicitud concepto1
Respetado Señor:
Se basa la consulta objeto de estudio en señalar si el término de cinco (5) meses establecido en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 es aplicable frente a investigaciones por desviaciones significativas a usuarios no regulados del servicio eléctrico.
Antes de brindar una respuesta puntual a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero2 del artículo 79 de la Ley 142 de 19943, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 20014 esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
En ese contexto, esta Oficina pasará ahora a presentar algunas consideraciones generales en relación con la aplicación de la Ley 142 de 1994 frente a usuarios no regulados del servicio eléctrico, y más específicamente del artículo 150 de la citada Ley 142, de la siguiente manera:
Dentro del marco legal de los servicios públicos, el artículo 79, numeral 79.2 de la ley 142 de 1994 consagró como funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos, entre otras la de:
“79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones.”
Así las cosas, y para el análisis que nos ocupa, se hace necesario revisar el concepto que el mismo contexto legal desarrolla respecto del contrato de Servicios Públicos y la definición de Usuario. En su orden, el artículo 128 de la ley en cita, definió el contrato de servicios públicos como:
“Artículo 128. Contrato de servicios públicos. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.
Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio Existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios.(…)” ( subrayas fuera del texto.)
De lo anterior, se debe observar que el contrato, entendido como un acuerdo de voluntades, consentido por las partes que lo suscriben, se entiende como tal en la medida en que un usuario reciba un servicio público por parte de una empresa prestadora del mismo.
Así las cosas, la SSPD es competente en sus funciones, para vigilar este tipo de contratos, que no requieren más de dos requisitos a saber: Que las partes sean una empresa de servicios públicos y un usuario (sin que se haga distinción alguna sobre su calidad), y que se dé la prestación a cambio de un precio.
Ahora bien, respecto de la definición que la ley de servicios públicos trae de quien puede ser usuario, vale la pena transcribir el artículo 14.33 que a su tenor literal consagra:
“14.33. Usuario. Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor.”
Nótese que este concepto en su propia definición no hace distinción entre los usuarios regulados y no regulados, entendiendo hasta el momento que ambos tipos de usuarios son cobijados dentro del contrato de servicios públicos y que el ámbito legal de su reglamentación, se encuentra inmerso en la Ley 142 de 1994.
En consecuencia de ello, la definición de usuario tiene como elemento esencial el que este reciba o se beneficie de un servicio público, sin consideración a la cantidad suministrada, a la modalidad de su prestación o al régimen tarifario al que esté sometida.
De otra parte, el artículo 11 de la Ley 143 de 1994 señala que un usuario no regulado es una persona natural o jurídica, con una demanda máxima superior a 2 Mw por instalación legalizada, cuyas compras de electricidad se realizan, a precios acordados libremente. Asimismo la Resolución CREG131 de 1998, en su artículo 2 señala lo siguiente:
“Artículo 2º. Límites para contratación en el mercado competitivo. A partir de la vigencia de la presente resolución, se establecen los siguientes límites de potencia o energía mensuales para que un usuario pueda contratar el suministro de energía en el mercado competitivo:
Hasta el 31 de diciembre de 1999 0.5 MW o 270 Mwh
A partir del 1º de enero del 2000 0.1 MW o 55 Mwh”
En consecuencia de ello, para usuarios no regulados existe posibilidad de negociar con la empresa el precio de la tarifa sin que por esto se pierda la naturaleza del contrato de servicios públicos, la cual se define por el objeto del bien suministrado y no por el tipo de usuario que se encuentre en esa relación.
De lo anterior, que la distinción que hace la Ley 143 de 1994 entre usuario regulado y no regulado resulta irrelevante en punto de la definición del régimen aplicable a la relación usuario-empresa, toda vez que la cantidad demandada de energía que le permite a un usuario no regulado negociar su precio es tan sólo un elemento más del contrato de servicios públicos.
Con lo dicho, la diferencia entre usuario regulado y no regulado estriba únicamente en la forma como se fija el precio o tarifa, toda vez que el servicio público como tal está sujeto a regulación en ambos casos.
En ese contexto, no hay duda respecto de la aplicación a los usuarios no regulados de las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994, que como tales integran el contrato de servicios públicos, y no sólo el contrato de condiciones uniformes cuyo clausulado configura la empresa.
Ahora bien, aclarado lo anterior, es necesario señalar que de conformidad con el Artículo 149 de la Ley 142 de 1994, la Resolución CREG 108 de 1997, en su título VII "De la liquidación del consumo y las facturas" establece la metodología que deben establecer las empresas para realizar investigaciones por Desviaciones Significativas; en ese sentido y con el fin de responder a su consulta, es pertinente recordar lo estipulado en el parágrafo 1° del artículo 37 de la mencionada Resolución:
"Se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato."
Con lo anterior se da por entendido que las empresas prestadoras del servicio público de energía eléctrica tienen libertad para establecer dichos porcentajes, los cuales deben estar estipulados dentro del Contrato de Condiciones Uniformes de cada prestador, de lo que se deriva lo siguiente:
Ahora bien, cuando en materia del servicio público domiciliario de energía eléctrica se verifica la existencia de desviaciones significativas del consumo, es aplicable el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, que dispone que al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores, y que mientras se establece la causa, la factura se debe hacer con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual y una vez se aclarare la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.
De igual forma, es aplicable en estos caso, el término establecido en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 para facturación de consumos que no fueron presentados para su pago por omisión o error de la empresa o por investigación de desviaciones significativas,
De acuerdo con lo anterior, la ley NO ha establecido excepción alguna para las empresas de servicios públicos domiciliarios, en consideración al tipo de usuarios, frente al cumplimiento de las obligaciones señaladas en los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994. Por lo cual dichos prestadores deberán dar aplicación a estas normas siempre que se cumplan los supuestos establecidos para su procedencia.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto 1704 – Radicado 20118100486182
Preparado por: FERNANDO ENRIQUE BOBADILLA, Asesor Oficina Jurídica
Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ Asesor Oficina Jurídica
Tema: INVESTIGACIÓN POR DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS EN USUARIOS NO REGULADOS. Aplican también en estos caso los supuestos contenidos en los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994.
2 PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4 Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
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