Concepto 68097 de 03-04-2012

Ministerio de Salud y Protección Social
Concepto 68097
03-04-2012

Asunto: Consulta relacionada con la normativa que regula los pagos de seguridad social en los últimos cuatro meses frente al tema del reconocimiento de incapacidades.

Respetada señora Mónica:

Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la normativa que regula los pagos de seguridad social en los últimos cuatros meses frente al reconocimiento de incapacidades. Al respecto, me permito señalar lo siguiente, lo cual contiene una cita de las normas que han reglamentado el tema y los pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto al allanamiento a la mora por parte de las EPS.

El Decreto 1804 de 1999 "Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones" determinó en el artículo 21 que los empleadores y trabajadores independientes y las personas con capacidad de pago tendrían derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad hubieren cumplido con las siguientes reglas:

1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones al sistema durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los apodes que debe pagar al sistema. Los pagos o que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.

Cuando el empleador reporte la novedad de ingresó del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al sistema, el periodo de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.

2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora".

Así las cosas y frente a lo consultado, se tiene que si no se había cotizado en la forma indicada en las normas citadas en el presente concepto, es decir, no se acreditaba el pago de aportes de forma completa, ininterrumpida y o oportuna por los menos cuatros (4) meses de los seis (6) anteriores a la causación del derecho, la EPS no asumirá el reconocimiento de la incapacidad.

De otra parte, si bien es cierto que el Decreto 1804 de 1999 estableció la regla general de que si el pago de los aportes en salud no se giraba de forma oportuna en los términos por él establecidos, ello generaba el no pago de la prestación económica derivada de la incapacidad por parte de la EPS, esa regla sufrió cambios debido a la teoría jurisprudencial del allanamiento a la mora desarrollada por la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos, así:

Sentencia T – 458 de 1999:

“(..)

También es aplicable el principio de la continuidad en la prestación del servicio de salud, cuando ha habido allanamiento a la mora, por parte de la Empresa Promotora de Salud. En el presente caso, el ISS le recibió a la demandante, 9 de noviembre de 1998, los aportes atrasados correspondientes a los meses de abril, mayo, junio y octubre del mismo año. Para la fecha en que tuvo a su hijo, enero de 1999, la actora estaba al día en sus aportes. Estas circunstancias hacen que, en aplicación del principio de la buena fe, entendido como la confianza en Ias relaciones jurídicas de las partes y que para su desconocimiento, debe mediar prueba, resultan principios enteramente aplicables para casos como el presente. Cabe advertir que en la sentencia T-059 de 1997, se analizaron estos temas, y a cuyas consideraciones se remite en este caso.

(..)”

Sentencia T – 059 de 1997:

“(…)

EXCEPCIÓN DE CONTRATONO CUMPLIDO-No pago oportuno de aportes/ALLANAMIENTO A LA MORA-Recibo de aportes debidos en Salud/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Atención por recibo de aportes debidos

Si el beneficiario del servicio de salud no cotiza oportunamente lo debido, su incumplimiento autoriza al prestatario del servicio a aplicar la excepción de contrato no cumplido, a partir de la fecha en que no está obligado por reglamento a satisfacer la prestación debida. A menos que el beneficiario estuviera cobijado por la buena fe y que la E.P.S hubiera allanado la mora mediante el recibo de la suma debida. Si se da el presupuesto del allanamiento a la mora, la E.P.S no puede suspender el servicio de atención al usuario ni alegar la pérdida de antigüedad acumulada por cuanto habría violación del principio de buena fe y no sería viable alegar la excepción do contrato no cumplirlo. Si la E.P.S se allana a cumplir, pese a que no ha recibido el aporte del beneficiario, es obvio que no puede suspender el servicio que venía prestando, en primer lugar, porque hay un término de seis meses que la ley señala para no perder la antigüedad acumulada y en segundo lugar, porque el recibo extemporáneo de las cuotas allanó aún más el incumplimiento. Pero si no hay allanamiento y hay mala fe del beneficiario incumplido, la EPS puede invocar la excepción de contrato no cumplido.

(..)”

Sentencia T – 1324 de 2005:

“(…)

Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia T-355 de 2005 (MP Dr. Rodrigo Escobar Gil) reiteró la jurisprudencia según la cual se establecieron ciertas reglas que permiten determinar la idoneidad de la mencionada acción en el caso concreto, definidas en la Sentencia T-641 de 20004, en los siguientes términos

a.   En principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de protección por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con derechos fundamentales de la madre o del recién nacido – tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y, por tanto, susceptible de protección por vía de tutela. (Sentencias T-175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02).

Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02).

c.      La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora de servicios de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los apodes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01).

d.       Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, hay allanamiento a la mora y por tanto aquella no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02, T-707/02 y T-996/02).

e.       Para que la vulneración del mínimo vital por la falta de pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el cumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo. (T-999/2003).

f.     De conformidad con el artículo 63 del Decreto 806 de 1998, esta Corporación ha precisado que como requisito para el reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad, es necesario que la afiliada haya cotizado, como mínimo, durante la totalidad del periodo de gestación. 1[4]

(..)”

De igual forma, la Sentencia T –  760 de 2008 en uno de sus apartes señaló:

(..)

(vi) Allanamiento a la mora. Cuando una EPS no ha hecho uso de los diferentes mecanismos de cobro que se encuentran a su alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y, por ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelación de extemporánea de las cotizaciones.

(..”)

Por lo tanto las acciones de cobro que adelanten las EPS con el fin de evitar el allanamiento a la mora deben efectuarse por escrito, toda vez que este es el único medio de prueba que efectivamente demuestra el haber efectuado el cobro. Ahora bien, de acuerdo con las Sentencias de la Corte Constitucional, debe reiterarse que el requerimiento de cobro que efectúe la EPS a su afiliado, tiene por objeto el impedir la configuración del allanamiento a la mora, lo cual implica que si el afiliado paga de forma extemporánea sus apodes sin que haya mediado cobro por parte de la EPS, se entenderá que la entidad promotora se ha allanado a la mora y corno tal debe asumir el pago de la incapacidad.

Por último, debe recordarse que si surge entre el cotizante y su EPS una controversia por el reconocimiento de incapacidades, la misma debe ser dirimida por la Superintendencia Nacional de Salud, dentro de las funciones jurisdiccionales que el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 le concediera para el efecto.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILIAQUIRAN
Director Jurídico