Concepto 70567 de 31-08-2009

DIAN
Concepto 70567
31-08-2009

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Ref: Consulta aduanera radicado número 50787 de 10/06/2009.

Atento saludo Sr Padilla Salcedo.

Esta Subdirección es competente para absolver en sentido general, las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, en materia aduanera y cambiaria en lo de competencia de la DIAN, según lo estipula el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009.

En primer lugar pregunta si cuando el transportador y/o el agente de carga internacional pagan la correspondiente sanción pecuniaria que se encuentra prevista en los artículos 497 y 498 del Decreto 2685 de 1999, se subsana la infracción y quede cumplida la obligación?

En relación con el tema, es preciso referirnos en primera instancia a la llegada de la mercancía al territorio aduanero nacional, y las obligaciones para el transportador y/o el agente de carga internacional que para el caso en consulta se encuentran establecidas en los artículos 91, 96, 97-1, 98 y 99 del Decreto 2685 de 1999, así:

Artículo 91: Aviso de arribo del medio de transporte
Artículo 96: Entrega de la información de los documentos de viaje.
Artículo 97-1: Aviso de llegada del medio de transporte.
Artículo 98: Informe de descargue e inconsistencias.
Artículo 99: Justificación de excesos o sobrantes y faltantes o defectos

El incumplimiento de dichas obligaciones por parte de las empresas transportadoras y/o agentes de carga internacional genera las infracciones aduaneras y las sanciones asociadas a su comisión establecidas en los artículos 497 y 498 del Decreto 2685 de 1999.

Por su parte, el artículo 477 ibídem, establece las clases de sanciones de acuerdo a la Infracción administrativa aduanera. Al respecto, en concepto No. 180 de Septiembre 12 de 2000 pregunta No. 11 se pronunció la entonces División de Normativa y Doctrina Aduanera en los siguientes términos:

"La legislación aduanera, artículo 477 del Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999 consagra sanciones para las infracciones aduaneras que se puedan cometer en el desarrollo de la actividad, pretendiendo con ello, al imponerlas, que el infractor subsane la falta cometida bien sea a través de la cancelación de una multa impuesta o apartándose de la actividad por un tiempo determinado o en forma definitiva en cumplimiento de una suspensión o cancelación, según sea el caso, ordenada por la entidad como consecuencia de una investigación.

El artículo 477 clasifica las faltas en leves, graves y gravísimas dependiendo de la infracción cometida o de la gravedad de la falta.

Señala la norma citada : "La autoridad aduanera aplicará las sanciones por la comisión de las infracciones previstas en este Decreto, sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal, fiscal o cambiaria que pueda derivarse de las conductas o hechos investigados y de la obligación de subsanar los errores que hayan dado lugar a la comisión de la misma."

Es de entender que subsanar la infracción significa atender la sanción impuesta por la entidad y así mismo cumplir con la obligación. (negrilla fuera de texto)

Por lo anterior, es claro que no es suficiente el pago de la correspondiente sanción pecuniaria para que quede subsanada la Infracción, pues se debe además cumplir las obligaciones".

Ahora bien, para el caso de las mercancías es preciso observar lo establecido en el artículo 228 del Decreto 2685 de 1999, sobre la procedencia de su legalización:

"Las mercancías de procedencia extranjera, presentadas a la Aduana en el momento de su lmportación, respecto de las cuales se hubiere incumplido alguna obligación aduanera que de lugar a su aprehensión, podrán ser declaradas en la modalidad de importación que corresponda a la naturaleza y condiciones de la operación, en forma voluntaria o provocada por la autoridad aduanera, según establezca en el presente Decreto."

Por lo anterior, al supeditarse la procedencia de la legalización a la mercancía presentada, no es viable su aplicación respecto de la mercancía NO presentada, entendiendo por esta la definida en el artículo 232 del mismo Decreto, en los siguientes términos:

Se entenderá que la mercancía no ha sido presentada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuando:

a) Su introducción se realice por lugar no habilitado del territorio aduanero nacional, salvo que se configure el arribo forzoso legítimo a que se refiere el artículo 1541 del Código de Comercio;

b) El transportador no entregue la información del manifiesto de carga o los documentos que lo corrijan, modifiquen o adicionen, a la autoridad aduanera, antes de presentarse el aviso de llegada del medio de transporte al territorio aduanero nacional;

c) Se encuentre amparada 017 documentos de transporte no relacionados en el manifiesto de carga o los documentos que lo adicionen, modifiquen o corrijan;

d) Haya sido descargada y no se encuentre amparada en un documento de transporte;

e) (Literal derogado por el artículo 9 del Decreto 1039 de 2009)

f) No sean informados los sobrantes en el número de bultos, o los excesos en el peso de la mercancía a granel, respecto de lo consignado en el manifiesto de carga, o documentos de transporte no relacionados en el manifiesto de carga, en la forma y oportunidad previstas en los artículos 98 y 99 del presente decreto;

g) Se encuentre en una zona primaría aduanera, oculta en los medios de transporte, o no esté amparada con documentos de transporte con destino a otros puertos o aeropuertos.

(Inciso modificado por el artículo 6 del Decreto 1039 de 2009) En los eventos previstos en los literales b), c) y d) la mercancía se entenderá como no presentada salvo que se haya realizado el informe de inconsistencias a que se refiere el artículo 98 del presente Decreto.

Siempre que se configure cualquiera de las circunstancias señaladas en el presente artículo, procederá a la aprehensión y decomiso de las mercancías."

Sin embargo, frente a este principio general de la legalización, el artículo 228 del Decreto 2685 de 1999, establece:

" a) Cuando habiendo sido anunciada la llegada del medio de transporte y transmitida electrónicamente la Información de los documentos de viaje a la Aduana, se descargue la mercancía sin la entrega previa del Manifiesto de Carga y los documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen, siempre que se entreguen los mismos, junto con los demás documentos de viaje, dentro del día hábil siguiente a la aprehensión y que (a mercancía corresponda a la información transmitida electrónicamente".

b) Cuando habiendo sido oportunamente informados los excesos o sobrantes no se justifiquen por el transportador, en las condiciones previstas en el artículo 99 del presente Decreto”.

Ahora bien, si se trata de sobrantes de mercancía, que además no se encuentra dentro de los eventos previstos en los artículos 228 y 232 del Decreto 2685 de 1999, toda vez que las mismas fueron detectadas en la inspección aduanera previa al levante, es claro que no es viable su legalización.

Lo mismo ocurre con los sobrantes de mercancía detectados por el importador luego de obtenido el levante automático, pues igualmente si se trata de mercancía no presentada procede su aprehensión y decomiso sin que sea viable su legalización.

Pregunta además, si en caso de aprehensión física de la mercancía por parte de la DIAN, por alguna cie las causales previstas en el articula 502 numerales 1.3, 1.4 y 1.5 del Decreto 2685 de 1999, cuando el transportador y/o agente de carga internacional subsanan la infracción señalada en los artículos 497 y 498 del mismo Decreto 2685 de 1999, y pagan la sanción pecuniaria que corresponde, la DIAN debe hacer devolución de la mercancía aprehendida porque desaparecen con tal pago las circunstancias de hecho que motivaron la aprehensión física de las mercancías. Al respecto se precisa:

Conforme con lo establecido en los numerales 1.3, 1.4 y 1.5 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías:

(…)

1.3 Cuando las mercancías lleguen al territorio aduanero nacional sin que se haya  entregado la información del Manifiesto de Carga, y sin que se  haya entregado la información de los documentos de transporte, los documentos master y consolidadores, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, antes de  presentarse el aviso de llegada del medio de transporte al territorio aduanero nacional.

1.4 Cuando el transportador o el Agente de Carga Internacional no informe a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dentro de la oportunidad prevista en el artículo 98 del presente decreto, acerca de los sobrantes detectados en el número de bultos o sobre el exceso en el peso si se trata de mercancía a granel, respecto de lo consignado en el manifiesto de carga o en los documentos que los adicionen, modifiquen o expliquen; o no informe sobre el ingreso de carga amparada en documentos de transporte no relacionados en el manifiesto de carga.

1.5 Cuando el transportador o el agente de carga internacional no entregue en la oportunidad legal los documentos de transporte que justifiquen las inconsistencias informadas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los casos de sobrantes en el número de bultos o exceso en el peso en la mercancía a granel, respecto de lo consignado en el manifiesto de carga, o en los documentos que lo adicionen, modifiquen o corrijan, o en los casos de mercancía soportada en documentos de transporte no relacionados en el manifiesto de carga.

Para efectos de esclarecer la procedencia de la entrega de la mercancía aprehendida en virtud de los numerales 1.3, 1.4 y 1.5 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, resulta imperioso revisar el texto de los numerales citados, en consonancia con la previsión contemplada por el artículo 506 del Decreto 2685 de 1999. Precisa al respecto el artículo 506 del Decreto en comento:

"Entrega de la mercancía. En cualquier estado del proceso, cuando la autoridad aduanera establezca la legal introducción y permanencia de la mercancía en el territorio aduanero nacional o cuando se desvirtúe la causal que generó la aprehensión, el funcionario competente ordenará, mediante acto motivado que decida de fondo, la entrega de la misma y procederá a su devolución."

Así las cosas, resulta necesario establecer la forma jurídicamente válida de desvirtuar la causal que generó la aprehensión por los numerales 1.3, 1.4 y 1.5 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, con el propósito de determinar la procedencia o no de la entrega de la mercancía aprehendida por la autoridad aduanera.

Si recordamos los eventos en que procede la aprehensión, ya descritos en párrafos precedentes, tenemos que la forma jurídicamente correcta de desvirtuar el primer evento es demostrando, por medios probatorios idóneos, que la información relacionada en el numeral 1.3 del artículo 502 ibídem, se entregó antes de  presentarse el aviso de llegada  del medio de transporte.

Para el segundo evento señalado, la forma jurídicamente adecuada de desvirtuar la causal de aprehensión es demostrar que se informó  dentro de la oportunidad a que se refiere el numeral 1.4 del artículo 502 ibídem acerca de los sobrantes o excesos.

Y finalmente para el tercer evento, demostrar que se entregaron oportunamente los documentos de transporte que justifiquen las inconsistencias informadas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en los casos citados en el numeral 1.5 del artículo 502 ibídem

En este orden de ideas, es viable concluir que con el solo pago de la sanción impuesta no se desvirtúa la causal que generó la aprehensión toda vez que no desaparecen las circunstancias de hecho que motivaron la aprehensión física de las mercancías, razón por la cual no habrá lugar a la entrega de la mercancía aprehendida por no darse la condición prevista por el artículo 506 del Decreto 2685 de 1999.

Por último, sobre la vigencia del Concepto Jurídico No. 180 de Septiembre 12 de 2000 pregunta No. 11 proferido por la División de Normativa y Doctrina Aduanera le informo que en atención a que no ha habido modificación de la norma allí citada, es decir, el artículo 477 del Decreto 2685 de 1999, ni posición doctrinaria adversa a la interpretación allí propuesta, la pregunta número 11 del Concepto Jurídico No. 180 de septiembre 12 de 2000 proferido por la División de Normativa y Doctrina Aduanera se encuentra vigente.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCES SANCHEZ
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina