Concepto 71144 de 15-03-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 71144
15-03-2011

Asunto: Radicado 50953. Fuero Sindical de Empleados Provisionales y tiempo.

Respetada señora Jacqueline:

Damos respuesta a su derecho de petición radicado con el número de la referencia, en el cual nos expone dos inquietudes que responderemos a región seguido, no sin antes aclarar que de conformidad con el Decreto 205 de 2003, esta Oficina únicamente se encuentra habilitada para emitir conceptos de manera general y abstracta, sobre normas que son competencia de este Ministerio y en este orden de ideas deberá dar trámite a sus preguntas.

PREGUNTA:

«…Teniendo en cuenta que hacia (sic) parte de la Junta Directiva sindical hasta el mes de febrero de 2011, tengo seis (6) meses más de fuero sindical?.»

RESPUESTA:

Para resolver sus interrogantes, usted debe tener en cuenta las siguientes normas:
El Artículo 406 del CST., Subrogado. L. 50/90, Art. 57. Modificado. L. 584/2000, Art. 12. establece:

«ARTICULO 406. TRABAJADORES AMPARADOS POR EL FUERO SINDICAL. <Articulo modificado por el Artículo 12 de la Ley 584 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Están amparados por el fuero sindical:
(…)
c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más; (…)» (Subrayado fuera del texto)

A su turno el Artículo 407 del Código Sustantivo del Trabajo consagra:

«ARTICULO 407. MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA AMPARADOS.

1. Cuando la directiva se componga de más de cinco (5) principales y más de cinco (5) suplentes, el amparo solo se extiende a los cinco (5) primeros principales y a los cinco (5) primeros suplentes que figuren en la lista que el sindicato pase al {empleador}.
2. La designación de toda junta directiva o cualquier cambio que ocurra en su composición debe notificarse al {empleador} en la forma prevista en los Artículos 363 y 371. En caso de cambio, el antiguo miembro continúa gozando del fuero durante los tres (3) meses subsiguientes, a menos que la sustitución se produzca por renuncia voluntaria del cargo sindical antes de vencerse la mitad del periodo estatutario o por sanción disciplinaria impuesta por el sindicato, en cuyos casos el fuero cesa ipso facto para el sustituido. (…)»

De acuerdo a lo establecido en el literal d) del Artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo, el fuero sindical se extiende por seis (6) meses más, cuando los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, y los miembros de los comités seccionales, cumplen la totalidad del tiempo que dure el mandato.

Sin embargo, cuando se presenta un cambio de los miembros de la junta directiva, el antiguo miembro continúa gozando del fuero durante los tres (3) meses subsiguientes y el fuero se pierde en forma inmediata para el antiguo miembro de la Junta directiva en dos eventos a saber:

– Si el cambio es producto de la renuncia voluntaria del cargo sindical antes de vencerse la mitad del período estatutario
– O si éste es producto de una sanción disciplinaria impuesta por el sindicato.

PREGUNTA

«Yo estoy en el proceso del concurso de méritos, Convocatoria 001-2005, ultima (sic) fase, si por algún caso no quedo nombrada en carrera administrativa y teniendo en cuenta este concurso, ¿la administración municipal debe realizar el levantamiento del fuero sindical?..,»

RESPUESTA

Existen casos en los cuales la autorización judicial para despedir al trabajador amparado por el fuero sindical no es exigida. En efecto, en el caso puntual de los empleados en provisionalidad cuando es realizado el correspondiente concurso público de mérito, el Decreto 760 de 2005, por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones, en su Artículo 24, establece lo siguiente:

«ARTÍCULO 24. No será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en los siguientes casos:
24.1 Cuando no superen el período de prueba.
24.2 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él.
24.3 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.»

Este precepto, estableció tres causales justas para proceder al retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad sin necesidad de acudir al Juez Laboral para el levantamiento del fuero sindical, esto es: I) cuando no se haya superado el período de prueba, II) cuando el empleo ocupado en provisionalidad sea ofertado en un concurso público y las personas no participen en el mismo y III) cuando sometido el cargo al concurso de mérito, el empleado provisional no ocupe los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.

La Constitucionalidad de esta norma fue analizada por la Corte Constitucional, en Sentencia C-1119 de 2005, examinando la naturaleza de la Carrera Administrativa, la función del nombramiento en provisionalidad y el fuero sindical, ante el reproche de los demandantes, respecto a que en la norma en mención se habrían desbordado facultades al reglamentar asuntos de fuero sindical cuya regulación correspondía al legislador, quien históricamente lo habría hecho a través del Código Sustantivo del Trabajo, por tanto se estudió el asunto de la siguiente manera:

5. El retiro del servicio de servidores públicos amparados con la garantía del fuero sindical, que desempeñan el cargo en provisionalidad no requiere autorización judicial. Conexidad entre el retiro del servicio en esas condiciones y la provisión de empleos mediante concurso público de méritos, como asunto propio de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

5.1. Aparentemente de los cargos planteados en la demanda se podría deducir la presencia de un conflicto entre dos normas de rango constitucional: por un lado, el reconocimiento constitucional de la garantía foral a los representantes sindicales; y, por el otro, el cumplimiento del mandato constitucional de que todos los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, como regla general. No obstante, no existe tal conflicto, pues se trata de derechos constitucionales plenamente diferenciados y diferenciables.
Como se ha señalado en esta sentencia, la garantía del fuero sindical elevada a rango constitucional por el Constituyente de 1991 (CP. Art. 39), ha sido instituida para amparar el derecho de asociación. Se trata de un mecanismo que ha sido establecido primariamente a favor del sindicato, y de manera secundaria para amparar el derecho a la estabilidad laboral de los representantes sindicales, a fin de que con el retiro injustificado de los mismos no se afecte la acción de los sindicatos por reducción del número mínimo establecido por la ley para su constitución. Se trata entonces, como bien lo afirma la Vista Fiscal, de una garantía constitucional que surge con posterioridad a las relaciones individuales de trabajo y, por ende, a la naturaleza misma de los cargos o contratos laborales, circunstancia esta que define la aplicación de la garantía foral en los eventos de un despido unilateral por parte del empleador. De ahí, que la ley exija para el retiro del servicio de los trabajadores amparados con el fuero sindical, la calificación judicial previa por la existencia de una justa causa. Con todo, por ministerio de la ley (C.P.L. art. 411), existen circunstancias en las cuales no se requiere autorización judicial previa para dar por terminado el contrato de trabajo de trabajadores aforados. Ello se presenta cuando se trata de contratos de trabajo por la realización de la obra contratada, por la ejecución del trabajo accidental, ocasional o transitorio, por mutuo consentimiento o por sentencia de autoridad competente. Tratándose de la accidentalidad, ocasionalidad o transitoriedad de un trabajo, no se contraviene la finalidad misma del fuero sindical, por cuanto las modalidades mismas de ese trabajo no constituyen de por sí garantía de permanencia para quien en ese momento es sujeto activo del mismo. Siendo ello así, mal se puede predicar estabilidad cuando la misma ley la ignora en esas circunstancias específicas.

5.2. Ya se señaló que el interés general es uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, así como un principio orientador de la función pública. En esas condiciones, la administración puede acudir al nombramiento de cargos en provisionalidad en procura del logro de los fines esenciales del Estado, mientras se puede proveer definitivamente el empleo con personas que superen las condiciones y requisitos del proceso de selección o concurso de méritos señalados por la ley, en cumplimiento del mandato consagrado en el Artículo 125 de la Carta Política.

El nombramiento de cargos en provisionalidad se caracteriza por su temporalidad o transitoriedad, hasta tanto puedan ser provistos en propiedad con quienes hayan superado el proceso de selección. Es decir, se trata de un vínculo destinado a desaparecer una vez se cumplan las situaciones objetivas que permiten al nominador llenar las vacantes transitorias con quienes hayan superado el concurso en estricto orden de méritos. Con ello, se da cumplimiento a las finalidades de la carrera administrativa, esto es, garantizar el ingreso y permanencia al servicio público de las personas más calificadas para desempeñar la función que se les asigna, atendiendo para ello los principios que la orientan, como el mérito y la igualdad de oportunidades.

Ahora bien, como se sabe, la Comisión Nacional del Servicio Civil es la entidad constitucional y legalmente responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, razón por la cual resultaba necesario expedir una normatividad que regulara el procedimiento que debe surtirse ante esa entidad y por la misma, para el adecuado cumplimiento de sus funciones. Así, el legislador extraordinario expidió el Decreto-ley 760 de 2005, en el cual se regula el procedimiento para adelantar los procesos de selección, resolver las reclamaciones que se presenten en el desarrollo de los mismos, la exclusión de las listas de elegibles, revocatoria del nombramiento por el no cumplimiento de los requisitos, declaratoria de desierto del proceso de selección. Es decir una normatividad tendiente a garantizar el cumplimiento en rigor del proceso de selección, con el objeto que los nombramientos en carrera una vez superadas todas las etapas, incluido el período de prueba, recaiga exclusivamente en quienes lo han superado en estricto orden de méritos.

Siendo ello así, en el Artículo 24 cuestionado se dispuso por el legislador habilitado que quien se encuentre desempeñando un empleo de carrera en carácter provisional, pueda ser retirado del servicio a pesar de estar amparado con la garantía del fuero sindical, sin que tenga que mediar para ello autorización judicial en los eventos contemplados en la norma acusada, esto es, cuando no sea superado el período de prueba por obtener calificación insatisfactoria, según lo previsto por el Artículo 31 de la Ley 909 de 2004, como ya se vio; cuando el empleado no participe en el concurso público de méritos para proveer los empleos que estén siendo desempeñados en provisionalidad; o cuando a pesar de haber participado en el concurso, no ocupe los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de méritos.

Existe pues una relación directa entre el retiro del servicio en estos casos, con el proceso de selección para cargos de carrera administrativa cuya competencia es del resorte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. En efecto, se trata de situaciones objetivas previamente establecidas por la ley como causal de retiro del empleo las que dan lugar a ello. De ahí que no sea necesaria la autorización judicial que se echa de menos por los demandantes, pues no se trata de verificar la existencia o no de justas causas del despido de trabajadores amparados con fuero como una medida tuitiva del derecho de asociación sindical, sino de dar cumplimiento a los procesos de selección para el ingreso a la función pública, fundados en el mérito y la igualdad de oportunidades de todos los aspirantes (CP. art. 125).

Recuérdese que los servidores que desempeñan funciones en provisionalidad se encuentran en condición de transitoriedad y de excepción que encuentra su justificación en la continuidad del servicio, de suerte que se pueda dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado. En tal virtud gozan solamente de una estabilidad relativa hasta tanto se pueda proveer el empleo con quienes superen el concurso público de méritos. Así las cosas, en las circunstancias previstas por el Artículo 24 del Decreto-ley 760 de 2005 la desvinculación del trabajador se da por mandato constitucional y legal y no por despido o decisión unilateral del nominador. En efecto, una de las causales del retiro del servicio es la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, como lo dispone el Artículo 125 de la Ley Fundamental, que se da cuando no se supere el período de prueba; y las otras dos causales, por no participar en el concurso o por el hecho objetivo de no alcanzar los pun tajes requeridos en el mismo para adquirir la vocación de ser nombrado en período de prueba en estricto orden de méritos.

Se observa entonces, que no existe extralimitación en el en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República para expedir los procedimientos que se han de surtir por y ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues como lo sostienen tanto la entidad interviniente como el Ministerio Público, lo regulado por la norma cuestionada no es un asunto propio del fuero sindical, sino del procedimiento que ha se surtirse ante el organismo constitucional competente, para dar cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 de la Constitución Política. No se trata en este caso de una modificación al Código Sustantivo del Trabajo en relación con la garantía del fuero sindical, sino una normatividad tendiente a hacer efectivos los principios que orientan la función pública mediante el adecuado funcionamiento de la carrera administrativa.

El despido del trabajador sin calificación judicial previa, que desempeña el cargo en provisionalidad y se encuentra amparado con el fuero sindical ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de esta Corporación, en los cuales se ha sostenido que no es necesario acudir a la autorización judicial para retirar a un empleado con fuero, pues las consecuencias jurídicas relacionadas con la relación o vínculo laboral se predican de una definición legal de carácter general, como lo es el hecho de no haber superado las condiciones objetivas que le permiten acceder a cargos de carrera administrativa mediante la superación del proceso de selección. Con todo, ello no significa que el despido en estos casos no deba ser precedido de un acto administrativo motivado que pueda ser controvertido, a fin de evitar el eventual menoscabo de alguno de los derechos fundamentales de los servidores públicos. (Negrilla es nuestra)

Este pronunciamiento responde a su pregunta de forma clara, es decir, aunque el Artículo 405 y ss del CST es aplicable a empleados de carrera, provisionales, etc, para estos últimos existen tres (3) situaciones taxativamente establecidas, que hacen plenamente procedente el retiro del cargo sin necesidad de que esta causa justa sea declarada judicialmente, toda vez que se tratan de hechos objetivos, que devienen de la propia naturaleza de nombramiento provisional, y que por ende operan en función del interés general y el mandato establecido en el Artículo 125 de nuestra Constitución Política.

En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia T-11064 de 2001 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, y la Sentencia del Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Primera, M. P. Camilo Arciniegas Andrade, Rad. N° 76001-23-31-000-2002-0475-01, etc.

Visto todo lo anterior ha de concluirse que en efecto, si una persona ocupa uno de los cargos directivos amparados por el fuero sindical, posee la garantía de no ser despedido sin justa causa previamente calificada por un Juez, sin embargo en el caso especial de empleados provisionales, el Decreto 760 de 2005 establece tres eventos en los cuales tal justa causa operará de forma automática, debiendo ser motivada en el acto administrativo respectivo.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo provisionalidad.