Concepto 71151 de 15-03-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 71151
15-03-2011

Asunto: Radicado 32770 del 8 de Febrero de 2011.

Respetada señora Rocha:

En atención a la comunicación del asunto, donde consulta la posibilidad de que los trabajadores puedan efectuar un retiro parcial de cesantías para realizar abonos a un contrato de "Leasing Habitacional", esta Oficina se permite manifestar:

La normativa laboral dispuso, en principio, la prohibición general para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo. Pero a su vez, el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que se puedan hacer estos pagos en los casos expresamente autorizados.

El artículo 256 del mismo Código subrogado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965, estableció que los trabajadores individualmente podrán exigir por parte del empleador el pago parcial de sus cesantías para la adquisición, mejora, liberación de bienes raíces destinados a su vivienda. Por otra parte, el Decreto Reglamentario 2076 de 1967, fijó los requisitos para dicha liquidación.

Ahora bien, respecto a los trabajadores que a partir de la Ley 50 de 1990 se encuentran afiliados a los fondos de cesantías, el artículo 3° del Decreto 2795 de 1991, dispone lo relativo a los pagos parciales de cesantía, así:

"En el evento en el cual el trabajador desee la liquidación y el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, conforme al artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 2076 de 1967 y demás normas concordantes que lo adicionen o reformen…"

Al remitirnos al Decreto 2076 de 1967, como lo ordena la norma transcrita, encontramos que el artículo 1°, establece a los empleadores la obligación de efectuar la liquidación y el pago parcial de cesantía a los trabajadores que lo soliciten en los eventos determinados por el artículo 2° de la misma norma, que hace referencia a los eventos en los que el empleador está obligado a efectuar el trámite de retiro cesantías parciales, para:

a. Adquisición de vivienda con su terreno o lote
b. Adquisición de terreno o lote solamente
c. Construcción de vivienda, cuando ella se haga sobre lote o terreno de propiedad del trabajador interesado o de su cónyuge.
d. Ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del trabajador o de su cónyuge.
e. Liberación de gravámenes hipotecarios o pago de impuestos que afecten realmente la casa o el terreno edificable de propiedad del trabajador o de su cónyuge
f. Adquisición de títulos sobre planes de los empleadores o de los trabajadores para construcción de las mismas, contratados con entidades oficiales o privadas.

Al ser el Leasing Habitacional un contrato de arrendamiento con opción de compra, en principio, esta Oficina considera que la normativa laboral vigente, no permite la utilización del Auxilio de Cesantías para el pago de un contrato de arrendamiento con opción de compra, pues resulta categórica al referirse únicamente para la adquisición, construcción o mejoras de la vivienda del trabajador o de un lote de terreno de éste, motivo por el cual, el único momento en que el trabajador podría utilizar dicho auxilio, correspondería al momento en que haga efectiva la opción de compra del inmueble, no antes, pues hasta entonces, el trabajador es un simple arrendatario del inmueble y el auxilio de cesantías no fue dispuesto para pagar cánones de arrendamiento.

No obstante lo anterior, refiere el artículo 5° del Decreto 3760 de 2008:

Artículo 5°. Modificase el artículo 6° del Decreto 1787 de 2004, el cual quedará así:

"Artículo 6°. Cánones extraordinarios. Al inicio o en cualquier momento durante la ejecución del contrato de leasing habitacional destinado ‘a la adquisición de vivienda familiar, se podrán realizar pagos extraordinarios, Los cánones extraordinarios se reflejarán en el contrato de leasing habitacional de la siguiente forma, a elección del locatario:

a) Un menor valor de los cánones;
b) Una reducción del plazo del contrato;
c) Un menor valor de la opción de adquisición.

Parágrafo. Los abonos que se realicen a los contratos de leasing habitacional destinados a la adquisición de vivienda familiar, con e/ producto de los retiros parciales del auxilio de cesantías de los trabajadores individualmente considerados o sus cónyuges o compañeros permanentes en los términos de la legislación vigente, podrán considerarse como cánones extraordinarios en los términos del presente artículo". (Subrayas fuera del texto original).

Como se puede apreciar, el parágrafo del artículo trascrito, señala que el trabajador, "…con el producto de los retiros parciales del auxilio de cesantías…" podría efectuar pagos de cánones extraordinarios dentro del contrato de leasing habitacional, luego independientemente que la norma no haya sido taxativa en indicar que su contenido incorporaba una nueva causal para el retiro parcial del auxilio de cesantías, al gozar éste de legalidad, no obstante las dudas que pueda generar su génesis y la posible inexistencia de unidad normativa, mientras éste se encuentre vigente, producirá los efectos jurídicos dispuestos y en ese orden de ideas, habría lugar a destinar los retiros parciales del auxilio de cesantía, para el pago de cánones extraordinarios en el contrato de leasing habitacional.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo