Concepto 71323 de 12-03-2009

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  • Publicado: 12 marzo, 2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 71323
12-03-2009

Respetada señora Yoli:

Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre las prestaciones sociales de los trabajadores ocasionales o transitorios entre otras inquietudes: Al respecto, me permito señalar lo siguiente:

El artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo hace referencia al trabajo ocasional, señalando que:

"ARTÍCULO 6. TRABAJO OCASIONAL.

Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono".

Al respecto, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C — 826 de 2006, en la que consideró que los trabajadores transitorios o accidentales tienen los mismos derechos de aquellos trabajadores vinculados mediante otras modalidades contractuales de mayor permanencia, toda vez que la duración del contrato de trabajo no es un criterio que autorice excluir a estos trabajadores de los derechos propios de una relación laboral, así como tampoco los hace diferentes de los demás trabajadores.

En este sentido, la Corte Constitucional manifestó:

"En lo que concierne a los artículos 251 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, se tiene que, mediante sentencias C-823 y C-825 de esta misma fecha, respectivamente, esta Corporación declaró su inexequibilidad, en tanto que consideró que la exclusión del pago del auxilio de cesantía y de la prima de servicios a los  trabajadores transitorios o accidentales, resulta contraria a los artículos 13 y 25 de la Constitución. En efecto, en esas dos decisiones, la Corte dejó en claro que los trabajadores excluidos del pago de esas prestaciones sociales son discriminados, pues se encuentran en la misma situación de aquellos vinculados mediante otras modalidades contractuales de mayor permanencia, pese a lo cual se establece un trato diferente sin razón suficiente que lo justifique. De hecho, para la Corporación, los criterios relativos a la  duración del contrato y/o a la naturaleza de la actividad a la que se dedica el empleador de manera permanente o accidental, no configuran criterios relevantes para establecer que se trata de supuestos de hecho diferentes, que autoricen  el trato diferente".

En esta medida, es preciso señalar que los trabajadores accidentales o transitorios cuyas vinculaciones mediante contrato de trabajo no exceden de un mes, tienen los mismos derechos de los trabajadores con relaciones de trabajo de mayor duración, aspecto este que incluye también lo relacionado con las prestaciones sociales.

En cuanto al pago de aportes a la seguridad social y parafiscales, debe indicarse que las fechas en que se deben efectuar los pagos en comento se encuentran previstas en el Decreto 1670 de 2007, caso en el cual si el aportante cancela el aporte en fechas posteriores a las indicadas en la norma en comento, deberá cancelar no sólo el aporte adeudado sino también los intereses moratorios.

Hecha la precisión anterior, debe señalarse que en materia de salud el artículo 57 del Decreto 806 de 1998, ha contemplado que la afiliación al sistema será suspendida después de un mes de no pago de la cotización que le corresponde al afiliado. Lo anterior quiere decir que antes de transcurrir ese mes de no pago de aportes, la EPS no puede negar la prestación del servicio de salud como tampoco lo podrá hacer si efectuada la suspensión el afiliado paga el aporte y el interés moratorio poniéndose al día con lo adeudado, evento en el cual debe levantarse la suspensión.

De igual manera debe señalarse que las EPS tampoco podrán suspender la prestación del servicio de salud cuando el afiliado ha pagado su aporte pero por problemas informáticos el mismo no aparece en las bases de datos, en este evento el afiliado en criterio de esta oficina debe acreditar su pago y la EPS debe atenderlo, para posteriormente verificar el pago en las bases de datos.

No obstante, cualquier actuar de la EPS que implique la negativa injustificada a prestar el servicio al cual se encuentra obligada, debe ser puesta en conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud, a fin de que dicha entidad efectúe las investigaciones y aplique las sanciones a que hubiere lugar.

En lo relacionado con el pago de subsidio familiar, le aconsejamos efectuar la respectiva consulta ante la Superintendencia Nacional de Subsidio Familiar, por tratarse de un tema especializado y por lo tanto del manejo de dicha entidad.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

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