Concepto 72442 de 16-03-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 72442
16-03-2011

Asunto: 386094 del 30- 12- 10.

Señor González:

Hemos recibido su escrito por la cual consulta sobre la aplicación del Articulo 30 de la Ley 1393 de 2010. Al respecto y en cumplimiento de lo expresado a usted mediante comunicación No 9009 del 14 de enero del presente año, me permito señalar lo siguiente:

El Articulo 30 de la Ley 1393 de 2010 " Por la cual se definen las rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones" establece lo siguiente:

´´ Sin perjuicio de lo establecido para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración."

De conformidad con lo anterior y con la cita textual que se hace de los Artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993 en materia de aportes en pensiones y salud, se tiene que la Ley 1393 de 2010 ha querido limitar aquellos pagos no laborales que se hacen al trabajador, con la intención de incrementar la base de cotización y con ello evitar que esa base sea reducida por el hecho de que la remuneración este constituida en mayor parte par pagos o conceptos no laborales.

En este caso y frente a su primer y Segundo interrogante, se concluye que lo previsto en el Articulo 30 de la Ley 1393 de 2010 en cuanto al porcentaje máximo del 40%, afecta solamente lo atinente al tema de aportes a la seguridad social en lo que tiene que ver con las respectivas bases de cotización; sin que ello haya modificado lo previsto en los Artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

De conformidad con lo anterior y respecto a su quinto interrogante, debe señalarse que lo indicado en el Articulo 30 de la Ley 1393 de 2010 sería igualmente aplicable para los aportes en riesgos profesionales, en la medida en que por disposición del Artículo 17 del Decreto Ley 1295 de 1994, la base de aportes en riesgos profesionales debe ser la misma determinada para el Sistema General de Pensiones.

En cuanto a su tercer interrogante, esta Oficina considera que si entre empleador y trabajador para efectos de revisto en materia de aportes a seguridad social lo pactado como factor no salarial supera el 40% a que hace elusión el Articulo 30 de la Ley 1393 de 2010 ( total de la remuneración), lo que supere ese porcentaje entraría a formar parte de la base de cotización, aspecto este que generaría obviamente una diferencia entre lo que es en si el pago salarial y la base de cotización, en el sentido de que la base de cotización puede ser superior a lo que normalmente se entiende que constituye salario.

Frente a su cuarto interrogante y respecto a lo indicado en el Articulo 17 de la Ley 344 de 1996, el cual prevé lo siguiente, consideramos:

´´(..)

ARTIÍCUL0 17. Por efecto de 10 dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el articulo 15 do la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destine al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993.

Las Entidades Públicas que vienen atendiendo en forma directa y por convención colectiva el pago del subsidio familiar, podrán seguirlo hacienda de esa forma, sin que sea obligatorio hacerlo a través de una Caja de Compensación Familiar.

En los términos del presente artículo se entiende cumplida por las Entidades Públicas aquí mencionadas la obligación prevista en el artículo 15 de la Ley 21 de 1982.

(..)´´

En este caso, es criterio de este Despacho que lo previsto en el Articulo 30 de la Ley 1393 de 2010 modifica tácitamente lo contemplado en el Articulo 17 de la Ley 344 de 2007 en lo atinente a los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salarios, toda vez que la primera disposición normativa y para efectos de los aportes a la seguridad social pone un límite porcentual respecto a lo que no puede considerarse como salario, limite que no existía en lo previsto en la Ley 344 de 2007.

Con respecto a su ultimo interrogante y teniendo en cuenta el cambio introducido por la Ley 1393 de 2010, en virtud del cual lo que se paga netamente como salario no necesariamente puede coincidir con la base de cotización, consideramos conceptualmente que las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad y la incapacidad habrán de cancelarse teniendo en cuenta la base de cotización, toda vez y sólo para efectos de los aportes a seguridad social, la Ley 1393 de 2010 ha previsto que se consideraría como salario aquello que sobrepase el 40% a que hace alusión dicha norma en lo atinente a pagos no laborales.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo