Concepto 72811 de 16-03-2011


16 marzo, 2011
Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Ministerio de la Protección Social
Concepto 72811

16-03-2011

Asunto: Radicado 56819. Trabajadores en misión.

Señora Sandra:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si los trabajadores en misión tienen los mismos derechos y beneficios salariales de los trabajadores de la empresa usuaria, y si es posible la vinculación directa con esta empresa, en los siguientes términos:

En materia de Empresas de Servicios Temporales, la Ley 50 de 1990 señala en el Artículo 71, lo siguiente:

"ARTICULO 71.

Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas, el carácter de empleador".

En concordancia con lo anterior, el Artículo 8 del Decreto 4369 de 2006, señala:

"ARTÍCULO 8. Contratos entre las Empresas de Servicios Temporales y la empresa usuaria.

Los contratos que celebren la Empresa de Servicios Temporales y la usuaria deben suscribirse siempre por escrito y en ellos se hará constar que las Empresas de Servicios Temporales se sujetará a lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo para efecto del pago de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos de los trabajadores. Igualmente, deberá indicar el nombre de la compañía aseguradora, número de la póliza, vigencia y monto de la misma, con la cual se garantizan las obligaciones laborales de los trabajadores en misión.

La relación entre la empresa usuaria y la Empresa de Servicios Temporales puede ser regulada por uno o varios contratos, de acuerdo con el servicio específico a contratar.

Cuando se celebre un solo contrato, este regulará el marco de la relación, la cual se desarrollará a través de las órdenes correspondientes a cada servicio específico".

Con fundamento en lo anterior, es claro que el objeto de las Empresas de Servicios Temporales es la celebración de contratos de prestación de servicios con empresas usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de las actividades propias de éstas, mediante el envío de trabajadores en misión, quienes ejecutarán la labor contratada, teniendo presente en todo caso que estos trabajadores son contratados directamente por la empresa de servicios temporales y por tanto, es para todos los efectos la verdadera empleadora.

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En efecto y para mayor claridad, es preciso señalar que según el Artículo 74 de la Ley 50 de 1990, la Empresa de Servicios Temporales tiene por un lado, trabajadores de planta, esto es, los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de la EST; y por otro, trabajadores en misión, esto es, los trabajadores que la EST envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea contratada por éstos.

Concretamente, para los trabajadores en misión, la Ley 50 de 1990 consagra el derecho a salario, vacaciones, primas de servicios proporcional al tiempo laborado, salud ocupacional acorde a sus Artículos
76, 78 y 79; y adicionalmente, los remite a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral, como lo señala el Artículo 75 de la Ley 50 de 1990.

Lo anterior, lo corrobora el pronunciamiento realizado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia 9435 de abril 24 de 1997, ponencia del Magistrado Francisco Escobar, en la cual manifestó lo siguiente:

"Con respecto al personal en misión, para todos los efectos la empleadora es la Empresa de Servicios Temporales y por tanto ésta se hace responsable de/pago de los pertinentes derechos laborales e incluso de la salud ocupacional".

Concretamente en materia salarial, el Artículo 5° del Decreto 4369 de 2006, señala:

"ARTÍCULO 5°. Derechos de los trabajadores en misión.

Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación. (subrayado fuera de texto)

Se entiende por lugar de trabajo, el sitio donde el trabajador en misión desarrolla sus labores, junto con trabajadores propios de la empresa usuaria".

De lo previsto por la norma, es claro el derecho que le asiste al trabajador en misión para devengar un salario equivalente al devengado por el trabajador de la empresa usuaria, pero en todo caso, deberá precisarse que dicha equivalencia debe obedecer a ciertos criterios, tales como:

  1. Que se trate de la misma actividad, es decir, el mismo cargo y funciones.
  2. Antigüedad, nivel de experiencia en las actividades que ejecuta, nivel profesional o académico.
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Sin embargo, debe precisarse que los beneficios determinados en el norma precitada, no se hacen extensivos a las prestaciones extralegales o convencionales establecidos por la empresa usuaria, pues entendería la Oficina que sólo los expresamente señalados en el precepto normativo – salario, transporte, alimentación y recreación – son aplicables a los trabajadores en misión, en igualdad de condiciones a los trabajadores de planta de la empresa usuaria.

De otro lado, se observa oportuno señalar que, aunque no corresponde a esta Oficina establecer si la empresa usuaria debe contratarlo directamente por la antigüedad, nos permitimos manifestarle con fines informativos, que el Artículo 6° del Decreto 4369 de 2006 establece que el objeto de las empresas de servicios temporales es prestar temporalmente el servicio a las empresas usuarias, pero sólo en los casos contemplados en la mencionada norma, dentro de los cuales se encuentran:

"ARTÍCULO 6° Los usuarios de las Empresas de Servicios Temporales solo podrán contratar con éstas en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo.
2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.

3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los periodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.

PAR.—Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaría del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio".

De acuerdo con lo anterior, se tiene que el objeto de las empresas de servicios temporales es colaborar al usuario temporalmente en el desarrollo de sus actividades; temporalidad que dependerá del servicio a contratar; es decir, cuando se trate de labores ocasionales, transitorias o accidentales podrá contratarse por 30 días, prorrogables por otros dos periodos, esto es, hasta 90 días según el Artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo. Si se trata para reemplazos en vacaciones, licencias o incapacidad, el servicio contratado durará lo que dure la novedad respectiva; y si se trata de incrementos en la producción, entre otros, la duración del servicio será de 6 meses, prorrogables hasta por 6 meses más, pues si cumplido el plazo más su prórroga, la causa originaria del servicio específico subsiste en la empresa usuaria, no se podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente EST para la prestación de dicho servicio.

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En este sentido, se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia T-1280 de 2001, ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Ramírez, en la cual señaló:

"[existe la] prohibición de continuar con el contrato temporal una vez se ha superado el plazo de seis (6) meses más la prórroga, explicando que esa prohibición se mantiene, aún si la causa originaria del servicio subsiste para la empresa usuaria, caso en el cual la empresa no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con una empresa diferente de servicios temporales, para la prestación del servicio. En tales casos, si la necesidad del usuario de trabajadores en misión se extiende en el tiempo, se debe evidentemente acudir a otra forma de contratación laboral distinta a la que se cumple a través de las empresas de servicios temporales." (subrayado fuera de texto).

En consecuencia, si la necesidad originaria que da lugar a la contratación del servicio específico objeto de la contratación persiste una vez pasados los 6 meses y la prórroga de los otros 6, el trabajador tendría que ser vinculado directamente por la empresa usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,     

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo

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Última actualización:
  • 16 marzo, 2011
    (hace 11 años)
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