Concepto 7848 de 13-01-2011

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  • Publicado: 13 enero, 2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 7848

13-01-2011

Asunto: Radicado 389456 del 3 de Enero de 2011.

Respetado señor Durán:

En atención a la comunicación del asunto, donde sobre la retención en la fuente aplicable a un salario integral de una persona que contrate con el estado, esta Oficina se permite manifestar:

El Contrato es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa y diremos que es laboral, cuando además de los elementos esenciales de un contrato, capacidad de las partes para contratar, consentimiento, causa lícita, objeto lícito, se den los elementos de que trata el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:

"Elementos esenciales.

  1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:
  2. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
  3. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de ordenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y,
  4. Un salario como retribución del servicio.
  5. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serio por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen".

Teniendo en cuenta que el contrato de trabajo resulta ser eminentemente consensual y que el salario resulta ser un elemento esencial de éste, donde las partes acuerdan un monto de dinero que habrá de retribuir el servicio prestado, bien podrían acordar que el salario a cancelar por los servicios sea integral, máxime cuando la norma lo dispone.

Respecto del salario integral, se hace necesario conocer lo dispuesto en el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:

"Formas y libertad de estipulación.

  1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.
  2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno,  extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que no se incluyan en dicha  estipulación, excepto las vacaciones. (Subrayas fuera del texto original).

En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos.

  1. Este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni de los aportes al SENA, 1CBF y Cajas de Compensación Familiar, pero en caso de estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirán en un treinta por ciento (30%).
  2. El trabajador que desee acogerse a esta estipulación recibirá la liquidación definitiva de su auxilio de cesantías y demás prestaciones sociales causadas hasta esa fecha, sin que por ello se entienda terminado su contrato de trabajo.

Como claramente se puede apreciar del numeral 2°, para que el salario se pueda considerar como integral, se deben cumplir los siguientes requisitos a saber:

  1. Que el trabajador devengue una asignación básica mensual igual o superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV)
  2. Que exista una estipulación escrita donde las partes acuerden que el salario, además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales  como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que no se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.
  3. Que en ningún caso, el salario integral convenido podrá ser inferior a 10 veces el SMLMV, suma a la que habrá de adicionársele el factor prestacional correspondiente de la empresa, el que en ningún caso podrá ser inferior al 30% del salario integral convenido, estando este factor prestacional exento de carga tributaria.

Así las cosas, el salario mínimo integral será de 10 veces el SMLMV más 3 SMLMV que corresponde al
30% adicional por concepto de factor prestacional, es decir que para el año 2011, el valor del salario integral mínimo, será la suma de $6’922.500.

Debe tener en cuenta que lo anteriormente comentado, corresponde a relaciones de trabajo del sector privado, pues para el sector público, rigen normativas diferentes. De lo dicho en su escrito, el salario de $1’100.000 no es un salario integral y muy seguramente, su vinculación no es mediante un contrato de trabajo sino que corresponde a un contrato de prestación de servicios, y habrá de ser la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, quien le informe sobre los impuestos y porcentajes aplicables a este tipo de contratación.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

CONSUELO GARCÍA TAUTIVA
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo (e)

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