Concepto 080992 de 04-11-2010

DIAN
Concepto 080992
noviembre 04 de 2010

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DIAN reitera: “extranjero al momento que salga de Colombia cubrirá un dólar de los estados unidos para financiar programas en contra de la explotación sexual de menores de edad.”

Cordial saludo Dr. Leal

Con la comunicación de la referencia, solicita revisar el marco legal del traslado de la responsabilidad de agente retenedor impuesto del turismo sexual en cabeza de las aerolíneas, tal como lo pretende el artículo 5 del nuevo proyecto de decreto y de otra parte solicita analizar la propuesta de cobro del impuesto al turismo sexual de menores en los counters de los aeropuertos bajo la óptica de los conceptos de facilitación y servicio al usuario, teniendo en cuenta además la política de promoción y turismo receptivo al país».

En resumen, argumenta que es la ley la llamada a determinar la función pública de agente retenedor toda vez que este encargo impositivo debe corresponder al ejercicio de una potestad atribuida constitucionalmente al legislativo, y no al ejecutivo y menciona tres (3) sentencias de la H Corte Constitucional sobre la función del agente retenedor y su designación y una (1) sentencia del H. Consejo de Estado sobre el mismo tema. ( C-009 de 01-23-03, C-1144 de 08-30-00, C- 543- del 24-05-05 y Exp 4015 del 29-04-94).

En primer lugar comedidamente le informamos que este despacho mediante Oficio No. 128 del 17 de marzo de 2010, dirigido al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y del cual se remitió copia a la Asociación de Transporte Aéreo de Colombia, efectuó comentarios para responder similares inquietudes, planteadas por el gremio que Usted dirige, al Señor Director de la Aeronáutica Civil en el mes de febrero del presente año. En la referida respuesta se expresó:

En atención a la comunicación No. 010524 del 22 de febrero de 2010 dirigida al Director de la U.A.E. Aeronáutica Civil, remitida a esta Entidad por correo electrónico el día 10 de marzo y en el cual la Asociación del Transporte Aéreo formula observaciones al proyecto de decreto mediante el cual se reglamentan los artículos 22 y 23 de la Ley 679 de 2001 y el 22 de la Ley 1336 de 2009, a continuación efectuamos nuestros comentarios.

Manifiesta ATAC, que por aplicación del Principio de Reserva de Ley en materia tributaria, toda vez que el inciso 2° del artículo 22 de la Ley 1336 de 2009 atribuye expresamente la responsabilidad exclusiva del recaudo del impuesto de salida a la DIAN en concurso con la Aeronáutica Civil, son estas entidades quienes deben efectuar el recaudo del impuesto directamente de los extranjeros que efectúen su salida del territorio nacional, con independencia del medio de transporte empleado o del lugar del territorio por donde se verifique su salida.

Agrega que técnicamente es inviable que las aerolíneas practiquen retención en la fuente por pagos o abonos en cuenta a sus usuarios extranjeros en los eventos de salida del país, ya que quien realiza el pago es el usuario extranjero y no la aerolínea a favor de aquel. Además que el proyecto pretende modificar el momento de la causación del impuesto. Acorde con lo anterior concluye:

No es posible trasladar a las aerolíneas la condición de ser responsables de un tributo, cuando esta determinación es de orden legal; no es posible trasladar a las aerolíneas la condición de agente retenedor del impuesto de salida de los extranjeros que ingresaron al territorio nacional; no es dable modificar la causación del impuesto de salida a los extranjeros que ingresen al territorio nacional; el impuesto de salida de los extranjeros que salen del territorio nacional debería ser cobrado por los explotadores de aeropuertos a fin de dar cabal cumplimiento al hecho generador y a la causación del impuesto.

En primer lugar es necesario precisar que los comentarios de la Asociación de Transporte Aéreo en Colombia, se refieren al proyecto de decreto reglamentario que con fecha 26 de octubre de 2009 puso a consideración el Instituto Colombianá de Bienestar Familiar – ICBF- el cual ya ha sido objeto de ajustes y afinamiento.

El mencionado proyecto está fundamentado en el numeral 11 del artículo 189 de nuestra Constitución Política que ha asignado al Presidente de la República la función de ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos para la cumplida ejecución de las leyes y en el numeral 20 de la misma disposición que prevé que corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión de acuerdo con las leyes; buscando para ello los mecanismos idóneos que faciliten, aceleren y aseguren el recaudo de los Impuestos.

Por esta razón, en consonancia con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 20 de 1979 (artículo 539 del Estatuto Tributario) con el fin de aprovechar la infraestructura existente para el recaudo del impuesto de timbre nacional que se causa sobre la salida al exterior de nacionales y extranjeros, regulada por la Resolución No. 1695 de 2007 (Aerocivil), y asegurar el recaudo del impuesto, en el nuevo texto del proyecto de decreto se señala que el recaudo del impuesto de salida del país de extranjeros, deberá realizarse en los respectivos counter de cada aerolínea en los aeropuertos y reportarse en los formatos y de acuerdo con los procedimientos que establezca la U.A. E. Aeronáutica Civil – Aerocivil –

Así mismo se prevé en el proyecto que las compañías navieras en los puertos realizarán el recaudo del impuesto en los formatos y de acuerdo» con los procedimientos que establezca la U.A. E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante resolución, guardando uniformidad con los procedimientos para el recaudo del impuesto de timbre nacional que causa la salida al exterior de nacionales y extranjeros residentes en el país, consagrado en el numeral 3 del artículo 14 de la Ley 2 de 1976.

El mecanismo que se propone en el Proyecto de Decreto, está fundamentado también en la norma constitucional que establece el deber de solidaridad de las personas y los ciudadanos en materia tributaria toda vez que por razones de eficiencia en la recolección del tributo se quieren aprovechar las condiciones que reúnen las compañías navieras y las aerolíneas para que colaboren en la función del recaudo de este impuesto.

Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad establecida en el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 1336 de 2009, y que para nuestra Entidad debe interpretarse y entenderse en el marco de la competencia y de las funciones de la U.A.E. Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales, consagradas en los artículos 1° y 3° del Decreto 4048 del 22 de octubre de 2008, que le asignan la administración de los impuestos del orden nacional, la cual comprende, para el presente caso, la recaudación, así:

«Artículo lo. Competencia. A la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le competen las siguientes funciones:

La administración de los impuestos de renta y complementarios, de timbre nacional y sobre las ventas; los derechos de aduana y los demás impuestos internos del orden nacional cuya  competencia no esté asignada a otras entidades del  Estado, bien se trate de impuestos internos o al comercio exterior; así como la dirección y administración de la gestión aduanera, incluyendo la aprehensión, decomiso o declaración en abandono a favor de la Nación de mercancías y su administración y disposición.

La administración de los impuestos comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

«Artículo 3o. Funciones generales. Corresponde a la DIAN ejercer las siguientes funciones:

1. Administrar los impuestos de renta y complementarios, de timbre nacional y sobre las ventas; los derechos de aduana y comercio exterior, así como los demás impuestos internos  del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate de impuestos internos o al comercio exterior, en lo correspondiente a su  recaudación, fiscalización, control, represión, penalización, liquidación, discusión, cobro, devolución y sanción;…» (Subrayado fuera de texto).»

En esta oportunidad se reitera que los cuestionamientos realizados, nuevamente están referidos al proyecto de decreto reglamentario que con fecha 26 de octubre de 2009 puso a consideración el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- ICBF‑

Como es de su conocimiento, el impuesto de salida el artículo 23 de la Ley 679 de 2001 dispuso que el extranjero, al momento de salida del territorio colombiano, cubrirá el valor correspondiente a un dólar de los Estados Unidos de América, o su equivalente en pesos colombianos con destino a la financiación de los planes y programas de prevención y lucha contra la explotación sexual y la pornografía con menores de edad y la Ley 1336 de 2009 en su artículo 22, consagra que el recaudo de este tributo, •es responsabilidad de la Aeronáutica Civil y la DIAN, por lo tanto, resulta jurídicamente viable que a través de reglamento se establezca como lugar y medio más idóneo para el recaudo del impuesto, los counter de las aerolíneas en los aeropuertos.

En la versión final del proyecto de decreto que nos ocupa, no se menciona la retención como mecanismo para recaudar el impuesto de salida, sino el lugar y la forma en que se debe recaudar el tributo, el cual se propone realizar en los counter de las aerolíneas en los aeropuertos y en las navieras en los puertos.

Lo anterior por cuanto el impuesto no se va a recaudar a través del mecanismo de la retención en la fuente, sino de manera efectiva y total como lo consagra la Ley 679 de 2001 en su artículo 23, y por lo tanto las aerolíneas no adquieren la calidad de agentes retenedores sino de recaudadoras con responsabilidades muy precisas de reportar a la DIAN en los formatos que se prescriban para tales efectos mediante Resolución, diferentes en todo caso a las obligaciones previstas en la ley para los agentes retenedores.

Como ya se había expresado antes, existe antecedente reglamentario para crear los mecanismos que faciliten y aseguren el recaudo de los tributos que como éste se generan a la salida del país. Es así como, mediante las Resoluciones 1695 de 2007 y 6251 de 2008 emitidas por el Director de la Aeronáutica Civil, Unidad a la que corresponde la administración y el recaudo del impuesto de timbre nacional que se causa sobre la salida al exterior de nacionales y extranjeros, se unificaron y actualizaron los procedimientos de tarifas y en sus artículos terceros se dispuso que el recaudo del impuesto de timbre está a cargo de las empresas aéreas y aerotaxis y se realiza, entre otros en los counter de cada aerolínea del aeropuerto.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS
Director de Gestión Jurídica