Concepto 81013 de 14-10-2011

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  • Publicado: 14 octubre, 2011

DIAN
Concepto 81013
14-10-2011

***

La ley autoriza al agente retenedor para que efectúe el reintegro de las sumas retenidas en exceso.

Respecto de la posibilidad para el agente retenedor de descontar las sumas a reintegrar por retenciones del impuesto de timbre, con retenciones del impuesto sobre la renta; indicaron que tal proceder; es permitido; pronunciamiento que constituye la doctrina vigente sobre el tema. Los fallos que decretan la nulidad de los actos administrativos tienen efectos ex tunc, es decir, desde el momento en que se expidió el acto anulado, por lo que las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban, antes de su expedición. Pero, el fallo de nulidad no afecta situaciones jurídicas consolidadas antes de la fecha de la sentencia, pues no se pueden desconocer los derechos surgidos y afirmados durante la vigencia de las normas que se declaran nulas.

Cordial saludo Sr. Ríos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 del 21 de Agosto de 2009, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina está facultada para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN, y en materia de control cambiario por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, así como aquellas en materia de derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.

Con ocasión de la nulidad del concepto No. 064693 del 7 de julio de 2008, mediante sentencia del 3 de marzo de 2011 del Consejo de Estado, pregunta si el agente retenedor del impuesto de timbre está facultado para restituir los dineros retenidos en exceso o indebidamente; cuál es el mecanismo de devolución y sobre qué periodos es procedente solicitar la devolución.

Se precisa:

El concepto 001091 de enero 10 de 2002, copia del cual se adjunta, señaló en su tesis jurídica que "si procede la devolución del impuesto de timbre por parte del agente retenedor cuandó se efectúa un pago en exceso o de lo no debido, utilizando el mismo procedimiento .para la devolución de pagos en exceso por concepto de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y el impuesto sobre las ventas".

Mediante oficio 029868 de abril 20 de 2007, se precisó el tema reiterando lo manifestado en concepto No. 077324 de 1998, en el siguiente sentido: "No realizada la retención en forma correcta, la ley autoriza al agente retenedor para que efectúe el reintegro de las sumas retenidas en exceso o indebidamente, lo cual podrá hacer tomando de los valores retenidos por todo concepto que debe declarar y consignar, o de las retenciones a practicar en futuros períodos".

De igual forma, con oficio 018806 del 05 de marzo de 2009, se manifestó:

"…respecto de la posibilidad para el agente retenedor de descontar las sumas a reintegrar por retenciones del impuesto de timbre, con retenciones del impuesto sobre la renta; nos permitimos anexar el Oficio No. 29868 de abril 20 de 2007 en el cual se indicó que tal proceder; es permitido; pronunciamiento que constituye la doctrina vigente sobre el tema.

En consecuencia la interpretación planteada respecto al punto, en el Concepto No. 001091 de enero 10 de 2002, debe entenderse modificada, por el Oficio que se remite."

Ahora bien, en I atinente a los periodos sobre los que procede el mecanismo citado, es preciso tener en cuenta las reiteradas sentencias del Honorable Consejo de Estado sobre las situaciones jurídicas consolidadas, como en efecto lo hace la No. 16294 del 21 de noviembre de 2007. M.F. D-a. Ligia López Díaz, que si bien no se refiere de manera explícita a las declaraciones de retención, si se puede tomar como parámetro, cuando señala:

“…/

Los fallos que decretan la nulidad de los actos administrativos tienen efectos ex tunc, es decir, desde el momento en que se expidió el acto anulado, por lo que las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban, antes de su expedición. Pero, el fallo de nulidad no afecta situaciones jurídicas consolidadas antes de la fecha de la sentencia, pues no se pueden desconocer los derechos surgidos y afirmados durante la vigencia de las normas que se declaran nulas.

Para poder establecer si en el sub lite existía una situación jurídica consolidada es necesario determinar si las declaraciones presentadas se encontraban en firme pues, ha sido criterio de esta Sala, que no lo están mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido y por lo tanto, procede la solicitud de reintegro:

Sobre /a firmeza de las declaraciones la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en anteriores oportunidades señalando que de conformidad con el artículo 131 del Estatuto Aduanero, la declaración de importación adquiere firmeza cuando han transcurrido tres años, contados desde su presentación y aceptación, sin que se haya notificado requerimiento especial aduanero, plazo que además, condiciona la firmeza del acto de levante, por ser accesorio de la primera…/"

Así las cosas, de la doctrina vigente y la jurisprudencia citada, deriva en forma clara la respuesta a sus inquietudes.

Ahora bien, en cuanto a su inquietud relativa a lo que se debe entender por hidrocarburos para efectos de lo establecido en el Decreto 1505 de mayo 9 de 2011, se precisa:

El Decreto 1505 de 2011 establece una tarifa de retención del 1% sobre los ingresos provenientes de exportación de hidrocarburos y demás productos mineros.

Así pues, estando referida la retención en cita a los ingresos generados en la exportación de hidrocarburos y demás productos mineros, dicho artículo, en acatamiento a los criterios de hermenéutica jurídica, deberá ser interpretado de manera sistemática con el Arancel de Aduanas, (Decreto 4589 de 2006), el cual establece la designación y codificación de los bienes exportados que deben ser clasificados como hidrocarburos.

En consecuencia, a la luz de lo dispuesto en el Decreto 1505 de mayo 9 de 2011, deberán tenerse como hidrocarburos los bienes exportados que, conforme al arancel de aduanas vigente, deban ser clasificados como tales.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co http://www.dian.gov.co  siguiendo los iconos: "Normatividad" – "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".

Cordialmente,

JAIME ORLANDO ZEA MORALES
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

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