Concepto 8130 de 13-01-2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 8130
 13-01-2009

Referencia: Radicado Nº 350085 del 28/11/2008.

Señora
MYRIAM FUENTES
Correo electrónico: myriam.fuentes@gmail.com
Bogotá, D.C.

Respetada señora Fuentes:

En atención a la comunicación de la referencia, donde comenta “en caso de ser notificada con carta de despido y anunciar (sic) un embarazo al mismo tiempo la (sic) carta es efectiva?”, esta oficina se permite manifestar:

Infortunadamente no resulta clara su comentario ni su inquietud. No obstante, debe tener en cuenta que en lo que atañe al estado de embarazo de la trabajadora, es de aclarar que la maternidad goza de una especial protección del estado y la trabajadora, por el simple hecho del embarazo, obtiene una estabilidad laboral reforzada de origen constitucional, denominado “fuero de maternidad”, como la Corte Constitucional lo señaló en Sentencia T-040A de 22 de enero de 2001:

“En múltiples oportunidades esta corporación se ha pronunciado respecto a la especial protección, que consagra la Constitución a la mujer en estado de embarazo; es así como la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una “estabilidad laboral reforzada”; asimismo ha indicado, que el despido de la mujer por razón de su estado de gestación es ineficaz y, por lo tanto, procede el reintegro además del pago de los emolumentos dejados de recibir y las indemnizaciones a las que haya lugar; también ha destacado la jurisprudencia que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es decir, a una estabilidad laboral o lo que se ha denominado el “fuero de maternidad” y por último ha considerado que para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable terminar el contrato de trabajo a término fijo, más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo”.

Con ocasión de la Sentencia T-95 de 2008, la honorable Corte Constitucional manifestó, que la protección legal dispuesta en los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo, encontraba sustento, cuando las mismas eran apreciadas en sentido extenso y no restrictivo, de tal forma que el fuero de maternidad iniciaba no desde la fecha en que la trabajadora diera aviso al empleador de su estado de embarazo, sino desde cuando fisiológicamente dicho evento ocurrió y con el fin de garantizar sus derechos constitucionales y legales, la carga de la prueba dejaría de ser el aviso o la notificación que esta hiciera a su empleador, para bastar con la simple prueba médica de la existencia del nuevo ser, prueba que determinara una fecha cercana del inicio de la nueva vida y que dicho evento hubiera tenido ocurrencia en vigencia de una relación laboral, independientemente de la duración del contrato de trabajo suscrito.

Por lo anterior, la relación laboral deberá mantenerse al menos durante el período de estabilidad laboral reforzada de que trata la norma, cual es durante el embarazo y hasta los tres meses posteriores al parto.

Para poder dar terminación al contrato de la trabajadora, el empleador deberá solicitar ante el señor inspector de Trabajo, el permiso de que trata el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:

“Permiso para despedir.

1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres (3) meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del inspector del trabajo, o del alcalde municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario.

 2. El permiso de que trata este artículo solo puede concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículos 62 y 63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.

3. Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisar por el inspector del trabajo residente en el lugar más cercano”.

De proceder a la terminación del contrato de trabajo, durante el período de estabilidad laboral reforzada, sin el permiso anteriormente comentado, podría darse la consecuencia prevista en el artículo 241 de la misma norma laboral, que dispone:

“Nulidad del despido.

1. El empleador está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto.

2. No producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, este expire durante los descansos o licencias mencionados”. (subrayas fuera del texto original)

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

La coordinadora Grupo de Consultas,
Ligia Rodríguez Rodríguez