Concepto 83975 de 14-10-2009

DIAN
Concepto 83975
14-10-2009

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Manifiesta en su escrito el interés de la empresa BIO D S.A., en suscribir un contrato de estabilidad jurídica con fundamento en lo establecido en la Ley 963 de 2005, reglamentada por el Decreto 2950 de 2005, modificado a su vez por el Decreto 1474 de 2008, para lo cual solicita se emita concepto en relación con la posibilidad de otorgar estabilidad respecto de las siguientes normas:

Artículos 59-3, 59-11, 59-12, 59-16, 59-18, 59-20, 59-21, 333, 335, 367, 382, 383, 384, 385, 386, 387 y 388 de la resolución 4240 de 2000 modificada por la Resolución 5532 de 2008. Al respecto, se considera:

De conformidad con el artículo 4" de la Ley 963 de 2005 y sin perjuicio de los requisitos cuyo cumplimiento el mismo artículo exige, la solicitud de contrato de estabilidad jurídica deberá estar acompañada, además del estudio que demuestre los aspectos que en la norma se citan, la descripción detallada y precisa de la actividad, con el objeto de establecer, entre otros puntos que las normas así como las interpretaciones administrativas vinculantes sobre los cuales se pretende la estabilidad, realmente sean esenciales en la decisión de invertir. La solicitud de contrato, indica la norma, será evaluada por un Comité que aprobará o improbará su suscripción conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida.

Es así como, el Documento CONPES 3366 de 1° de agosto de 2005 establece las consideraciones técnicas para la evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, señalando en el aparte H. A. dentro de los principios generales:

"Los criterios específicos para aprobar o Improbar la celebración del contrato serán las disposiciones del Plan de Desarrollo, lo dispuesto en este documento CONPES, la Ley y el decreto reglamentarlo que para el efecto se adopte…".

Mediante el Documento CONPES 3406 de 19 de diciembre de 2005 se efectuó una modificación aclaratoria del documento CONPES 3366 por considerar, entre otros aspectos, ambigua la redacción en la parte referida a las normas que establecen una carga temporal que afecta negativamente el flujo de caja del Inversionista. Para resolver tal ambigüedad el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público recomendaron al Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES una modificación del texto en el siguiente sentido:

"Normas de vigencia limitada. Las normas de vigencia limitada que estén amparadas por un contrato de estabilidad jurídica gozarán de protección solo por el término de vigencia de la norma, cuando dichas normas reconozcan un beneficio o una exoneración. Cuando las normas de vigencia limitada establezcan un gravamen o una carga, éstos solo serán imponibles durante la vigencia de la norma, y no más allá, dentro del término de vigencia del contrato.

3. … 1 Normas de vigencia limitada que establecen una carga son, por ejemplo, la sobretasa al impuesto de renta y el impuesto el patrimonio… P.

Como se observa, es el referido documento CONPES el que determinó, desde el 19 de diciembre de 2005, el tratamiento aplicable respecto de las normas de vigencia limitada amparadas por un contrato de estabilidad jurídica.

El artículo 2° del Decreto 2950 de 2005, por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 963 de 2005, creó una Secretaría Técnica que apoya el Comité de Estabilidad en el desarrollo de sus actividades y que, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 5o del mencionado Decreto, solicita los conceptos técnicos que considere necesarios para la evaluación de la solicitud de contrato.

Lo anteriormente expuesto debe entenderse sin perjuicio de lo establecido en el documento CONDES No 3366 del 1 de agosto de 2005 que señala, dentro de los criterios específicos de evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, que de acuerdo con el principio de competencia discrecional del Estado en la suscripción de los contratos de estabilidad jurídica, el Comité tiene la potestad de negociar con el inversionista solicitante los términos específicos del contrato en cuanto a las normas incluidas en él, la duración del contrato, la forma de pago de la prima y los compromisos de impacto económico y social adquiridos por la parte Inversionista y que el objeto de esta negociación es evitar que la no adopción del contrato, desincentive la realización de la inversión.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dentro de la órbita de su competencia señala que la estabilidad jurídica no procede sobre normas relativas al régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los impuestos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estado de excepción; los impuestos Indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifarlo de los servicios públicos, como tampoco podrá r caer sobre las normas declaradas inconstitucionales o Ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término de duración de los contratos de estabilidad jurídica.

En materia tributaria, la estabilidad sólo aplica respecto de impuestos directos, que en el caso de los Impuestos administrados por la DIAN se concretan el Impuesto a la Renta y Complementario, de Ganancias Ocasionales y el Impuesto al Patrimonio. La retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarlo, en tanto constituye un mecanismo de recaudo de este impuesto, es norma de procedimiento y no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

En materia aduanera, no procede la estabilidad jurídica respecto de normas de naturaleza procedimental; es el caso de la Resolución 4240 de 2000 reglamentaria del Decreto 2685 de 1999, relativa a los desarrollos procedimentales, trámites, requisitos y términos de las normas que reglamenta: Por ende no es objeto de estabilidad jurídica ya que en síntesis establece el procedimiento a seguir a efecto de objetivizar las disposiciones sustantivas en materia aduanera.

En anteriores oportunidades frente a solicitudes similares, de acuerdo con lo dispuesto por los literales b) y e) del artículo 3 del Decreto 2950 de 2006 reglamentario de la Ley 963 de 2005, se ha manifestado que el pronunciamiento sobre las disposiciones y pronunciamientos doctrinarios taxativamente mencionados y transcritos, objeto del contrato de estabilidad jurídica, requiere el conocimiento de la actividad relativa a la inversión a fin de establecer si tales normas son determinantes en la inversión.

El objeto contractual se caracteriza porque las normas e interpretaciones que se incorporan al contrato sean determinantes para el proyecto de inversión, luego el inversionista debe acreditar el nexo causal que existe entre el proyecto de inversión y las disposiciones legales exponiendo así las razones por las que tales normas e Interpretaciones son esenciales en la decisión de invertir. Para esto se requiere de un análisis operativo y el concepto de factibilidad técnica de la entidad correspondiente.

En la presente oportunidad, dentro del marco de generalidad preceptuado en los numerales 2° y 8° del artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 que consagran la competencia funcional, el análisis de esta Dirección se limita a determinar la procedencia o no de la estabilidad jurídica, en razón de la simple naturaleza de las normas que en la solicitud se relacionan, a efectos del ejercicio de la facultad contractual por parte del Comité de Estabilidad Jurídica y que se relacionan a continuación:

Artículos 59-3,,59-11, 59-12, 59-16, 59-18, 59-20, 59-21, 333, 335, 367, 382, 383, 384, 385, 386, 387 y 388 de la resolución 4240 de 2000

En primer lugar es necesario precisar que el artículo 2° de la Resolución 5532 de 2008 modificó el título IV de la Resolución 4240 de 2000 y estableció el "Procedimiento para la inscripción, autorización o habilitación de auxiliares de la función aduanera, usuarios aduaneros permanentes, usuarios altamente exportadores y para la declaratoria de existencia de zonas francas". Este título comprende los artículos 57, 58 y 59 hasta el 69-27 de la Resolución 4240 de 2000.

59-3: Señala el trámite de la solicitud de declaratoria de las zonas francas permanentes especiales.

59.11: Dispone cómo debe realizarse el cerramiento del área declarada como zona franca.

59.12: Regula las condiciones para el inicio de operaciones de las zonas francas,

59-16: Indica el trámite de la solicitud de ampliación del área declarada como zona franca.

59-18: Fija el procedimiento para la ampliación y reducción de áreas de una zona franca.

59.20; Se refiere a la acreditación del cumplimiento del requisito de nueva Inversión exigida como condición para obtener la declaratoria de existencia de una zona franca permanente especial.

59-21: Establece la forma de acreditación del requisito de generación de empleos.

Las anteriores disposiciones se encuentran vigentes, pero por tratarse de normas de naturaleza procedimental, trámites y requisitos, no pueden ser objeto de estabilidad jurídica.

Artículo 333: Modificado por el artículo 3 de la Resolución 5532 de 2008. Regula las operaciones de tránsito aduanero desde el resto del mundo hacia zonas francas.

Artículo 335: Modificado por el artículo 3 de la Resolución 5532 de 2008. Regula las operaciones de tránsito aduanero entre usuarios de las zonas francas permanentes y permanentes especiales.

Artículo 367: Modificado por el artículo 4 de la Resolución 5532 de 2008. Relaciona los eventos en que se autoriza la introducción a zona franca de mercancías procedentes de otros países.

Artículo 382: Modificado por el artículo 4 de la Resolución 5532 de 2008. Establece los requisitos para la salida temporal de mercancías para procesamiento parcial fuera de zona franca.

Artículo 383: Modificado por el artículo 4 de la Resolución 5532 de 2008 se refiere al reingreso a zona franca de las mercancías que salieron temporalmente al territorio aduanero nacional,

Artículo 384: Modificado por el artículo 4 de la Resolución 5532 de 2008. Se refiere a la obligación del usuario operador de incorporar la información para la salida temporal de bienes de capital para reparación, revisión o mantenimiento,

Artículo 385: Modificado por el artículo 4 de la Resolución 5532 de 2008. Refiere el documento soporte para la salida temporal de bienes de capital de la zona franca para reparación, revisión o mantenimiento el resto del territorio aduanero nacional.

Artículo 386: Modificado por el artículo 4 de la Resolución 5532 de 2008, Indica el procedimiento para el reingreso a zona franca de los bienes de capital que salieron temporalmente para reparación, revisión o mantenimiento al territorio aduanero nacional.

Artículo 387: Modificado por el artículo 4 de la Resolución 5532 de 2008. Indica el procedimiento para operaciones entre usuarios de zona franca ubicados en una, misma jurisdicción,

Artículo 388: Modificado por el artículo 4 de la Resolución 5532 de 2008. Indica el procedimiento para operaciones entre usuarios de zona franca ubicados en diferente jurisdicción aduanera, cumpliendo con todos los requisitos previstos para el régimen de tránsito aduanero.

Las anteriores disposiciones se encuentran vigentes pero no pueden ser objeto Ge estabilidad jurídica toda vez que las que están referidas a operaciones de tránsito aduanero fijan requisitos, trámites, términos, competencias y procedimientos administrativos logísticos, tecnológicos e Informáticos destinados al control de las operaciones de tránsito de mercancías bajo control aduanero, y conceder estabilidad jurídica sobre ellas implicaría paralizar la plataforma tecnológica de los sistemas informáticos de la DIAN, en beneficio de un particular y mantener estática la estructura funcional de las entidades que se ocupan del control y cumplimiento de las obligaciones.

Atentamente,

ISABEL BRISTINAGARCES SÁNCHEZ
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina