Concepto 84427 de 15-10-2009

DIAN
Concepto 84427
15-10-2009

Tema Impuesto sobre la Renta y Complementados.
Descriptores Ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional
utilidad en la enajenación de acciones.
Fuentes Formales Estatuto Tributario, arts. 36-1, 48 y 49 Ley 49 de 1990, art. 4°
Código de Comercio, arts. 379 y 381 Decreto Reglamentario 836 de 1991, art. 8°.

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De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver en sentido general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiarlo en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

PROBLEMA JURÍDICO:

¿En la enajenación de acciones privilegiadas, la parte que no constituye renta o ganancia ocasional debe calcularse sobre el porcentaje de participación en las utilidades retenidas o debe limitarse al porcentaje de participación de las acciones dentro del capital de la sociedad?

TESIS JURÍDICA:

En la enajenación de acciones privilegiadas, la parte que no constituye renta o ganancia ocasional debe calcularse sobre el porcentaje de participación en las utilidades retenidas por la sociedad susceptibles de distribuirse como no gravadas.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

Formula la consulta considerando que de conformidad con el artículo 381 M Código de Comercio hay eventos en que las acciones privilegiadas confieren a su titular un derecho en las utilidades superior a su porcentaje de participación en el capital de la sociedad.

Las acciones privilegiadas además de los derechos esenciales del artículo 379 otorgan a los accionistas derechos especiales de tipo eminentemente patrimonial (Concepto Superintendencia de Sociedades No, 23553 del 20 de mayo de 2002). En efecto, el artículo 381 del Código de Comercio, establece:

"Artículo 381. Acciones ordinarias o privilegiadas – Privilegios de los titulares en las sociedades anónimas. Las acciones podrán ser ordinarias o privilegiadas. Las primeras conferirán a sus titulares los derechos esenciales consagrados en el artículo 379; las segundas, además, podrán otorgar al accionista los siguientes privilegios:
1) Un derecho preferencial para su reembolso en caso de liquidación hasta concurrencia de su valor nominal;
2) Un derecho a que de las utilidades se les destine, en n primer término, una cuota determinada, acumulable o no. La acumulación no podrá extenderse a un período mayor de cinco años, y
3) Cualquiera otra prerrogativa de carácter exclusivamente económico,
En ningún caso podrán otorgarse privilegios que consistan en voto múltiple, o que priven de sus derechos de modo permanente a los propietarios de acciones comunes." (Subrayado fuera de texto).

Por su parte el artículo 36-1 del Estatuto Tributario preceptúa:
"Artículo 36-1. Utilidad en la enajenación de acciones. De la utilidad obtenida en la enajenación de acciones o cuotas de interés social, no constituye renta ni ganancia ocasional, la parte proporcional que corresponda al socio o accionista, en las utilidades retenidas por la sociedad, susceptibles de distribuirse como no gravadas, que se hayan causado entre la fecha de adquisición y la de enajenación de las acciones o cuotas de interés social,

A su turno el artículo 8° del Decreto Reglamentario 836 de 1991, señala:

"Artículo 8o. Determinación de la parte que no constituye renta ni ganancia ocasional en la enajenación de acciones. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 36-1 del Estatuto Tributario, la utilidad no gravada en la enajenación de acciones o cuotas de interés social, cuya enajenación no se haya realizado a través de una bolsa de valores, se determinará así.,

1. Se toma el incremento patrimonial proveniente de la retención de utilidades susceptibles de distribuirse como no gravadas, que se haya generado entre el lo de enero del año en el cual se adquirió la acción o cuota de interés social, y el 31 de diciembre del año en el cual se enajena, y se divide por el número de días comprendidos en dicho periodo.

2. El valor establecido de conformidad con el numeral anterior, se multiplica por el número de días en que las acciones o cuotas de interés social enajenadas hubieren estado en poder del socio o accionista.

3. El resaltado así obtenido se multiplica por el porcentaje de participación al momento de la venta, de las acciones o cuotas de interés social enajenadas, dentro del capital de la sociedad y representa la parte no constitutiva de renta ni de ganancia ocasional en la enajenación de las acciones o cuotas de interés social.

En este contexto, para resolver el problema planteado es necesario revisar los antecedentes del artículo 36-1 del Estatuto Tributario atendiendo la regla del inciso segundo del artículo 27 del Código Civil, Para el efecto transcribimos los apartes de la exposición de motivos de Ley 49 de 1990, en especial la explicación del artículo 4° del Proyecto de Ley número 70 y 111 Senado (acumulados) y 172 Cámara y de la Ponencia para Primer Debate en la Cámara de Representantes:

"EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

CAPITULO 11

Fortalecimiento del mercado de capitales

Análisis particular del articulado.

ARTÍCULO 4°. Utilidad en venta de acciones.

Explicación. Con el propósito de fortalecer el mercado de capitales, la norma desgrava la totalidad de la utilidad obtenida en la enajenación de acciones en la Bolsa. En lo que respecta a las transacciones sobre las demás acciones transarlas por fuera de Bolsa y las participaciones, la norma permite el desgravamen de aquella parte de la utilidad obtenida en la enajenación que corresponda a las utilidades que ya pagaron impuesto en cabeza de la respectiva sociedad, para lograr el desmonte completo de la doble tribulación, “(Anales del Congreso, Año XXXIII -No. 80 del 5 de octubre de 1990, pág. 11 ).

"PONENCIA PARA PRIMER DEBATE

CAPÍTULO II

Fortalecimiento del mercado de capitales

ARTÍCULO 4°. Utilidad en la enajenación de acciones o cuotas partes de interés social. Breve análisis del artículo:

Se adopta una de las medidas más agresivas para el fortalecimiento del mercado de capitales, desgravando las utilidades obtenidas en la venta de acciones a través de las bolsas de valores. Como una medida de equidad y para evitar el fenómeno de doble tributación, dispone que cuando la enajenación se hace por fuera de bolsa le parte no gravable de la utilidad es la que corresponde a las utilidades que ya tributaron en la sociedad.
… » (Anales del Congreso, Año XXX111 – No. 147 del 11 de diciembre de 1990, pág. 11).

De la exposición de motivos se colige que la finalidad del artículo 40 de la Ley 49 de 1990, compilado en el artículo 36-1 del Estatuto Tributario, fue hacer efectivo el beneficio consagrado en los artículos 48 y 49 ibídem, cuando el socio o accionista enajena su inversión y en la fecha existen en el patrimonio de la sociedad utilidades retenidas susceptibles de ser distribuidas como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional.

Desde esta perspectiva, la formula consagrada en el artículo 8° del Decreto 836 de 1991, está diseñada bajo el supuesto de que el porcentaje de participación en las utilidades coincide con el porcentaje de participación en el capital social, por lo cual no resulta aplicable en el caso de las acciones privilegiadas, cuando la distribución de utilidades obedezca a parámetros distintos. En consecuencia en la enajenación de esta clase de acciones, la parte que no constituye renta ni ganancia ocasional debe calcularse sobre el porcentaje de participación en las utilidades retenidas por la sociedad susceptibles de distribuirse como no gravadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36-1 del Estatuto Tributario.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS
Director de Gestión Jurídica