Concepto 86644 de 29-03-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 86644
29-03-2011

Asunto: Radicado 65238. Cooperativa de Trabajo Asociado.

Señora Yolanda:

Hemos recibido la comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual formula varias preguntas relacionadas con la contratación a través de Cooperativas de Trabajo Asociado.

Procedemos a emitir el presente concepto jurídico, no sin antes advertir, que de acuerdo con la naturaleza y funciones encargadas en el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, y que por mandato expreso del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

En virtud de lo anterior, emitiremos el presente concepto de forma general y abstracta, señalando lo siguiente:

En materia de Cooperativas de Trabajo Asociado, debe indicarse en primer lugar la prohibición que estableció la Ley 1233 de 2008, en su Artículo 7°, para que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado obren o actúen como intermediarios o empresas de servicios temporales.

En efecto, teniendo presentes los verdaderos fines del trabajo cooperativo, el Artículo 7° de la Ley 1233 de 2008, dispone:

"ARTÍCULO 7o. PROHIBICIONES.

1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitidos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado.

2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para los mismos efectos.

3.Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.

4. Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales".

Ninguna cooperativa está facultada para obrar como una intermediaria para el suministro de personal, pues de lo contrario, no estaría obrando dentro de los parámetros legales que regulan el funcionamiento de esta clase de entes de la economía solidaria.

En efecto, las únicas legalmente facultadas para desarrollar actividades de intermediación laboral, suministro y administración de personal al servicio de un tercero – y para los casos que expresamente contempla la Ley – son las Empresas de Servicios Temporales, de conformidad con lo señalado en la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006, so pena de las sanciones y multas que podrían ser impuestas por el Ministerio de la Protección Social.

En este sentido, la Ley 50 de 1990 es categórica en indicar en su Artículo 71 que “es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas, el carácter de empleador".

En esta medida, debe aclararse que estas organizaciones han sido creadas con el fin de que los socios cooperados se reúnan libre y autónomamente para realizar actividades o labores físicas, materiales, intelectuales o científicas con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general, y son los mismos trabajadores quienes organizan las actividades de trabajo, con autonomía administrativa y asumiendo los riesgos en su realización.

Lo anterior, se encuentra en concordancia con la inexistencia de relación laboral entre el trabajador asociado y la empresa contratante de los servicios de la cooperativa, pues finalmente, la relación entre estos últimos es accidental y transitoria.

En efecto, la contratación entre la Cooperativa de Trabajo Asociado y el contratante debe establecerse bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, y en este sentido, el trabajador asociado ejecutará sus funciones bajo la supervisión y coordinación de la cooperativa, y no del tercero contratante.

De actuar como intermediaria, la cooperativa de trabajo no sólo sería solidariamente responsable con el tercero contratante por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado, sino que además quedaría incursa en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley y le será cancelada la personería jurídica.

De otro lado, debe observarse lo dispuesto por el Artículo 9° de la Ley 1233 de 2008, el cual señala la forma de vinculación a las Cooperativas de Trabajo Asociado, cuyo texto señala:

"ARTÍCULO 9°. Los trabajadores que prestan sus servicios en las Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado, deberán ser asociados de las mismas, excepto en las siguientes condiciones:

1. Para trabajos ocasionales o accidentales referidos a labores distintas de las actividades normales y permanentes de la Cooperativa.

2. Para reemplazar temporalmente al asociado que conforme a los estatutos o al Régimen de Trabajo Asociado, se encuentre imposibilitado para prestar su servicio, siempre que la labor sea indispensable para el cumplimiento del objeto social de la cooperativa.

3. Para vincular personal técnico especializado, que resulte indispensable para el cumplimiento de un proyecto o programa dentro del objeto social de la Cooperativa, que no exista entre los trabajadores asociados y que no desee vincularse como asociado a la cooperativa".

De la citada disposición, se colige claramente la prohibición para las Cooperativas de Trabajo Asociado de vincular personas naturales no asociadas, mediante contratos de trabajo o cualquier otra modalidad contractual, bajo el entendido de que sólo sería viable en el evento en que se presente cualquiera de las 3 situaciones planteadas en el Artículo mencionado, en cuyos casos, no estarían obligadas a suscribir el acuerdo cooperativo y podrían ser vinculados mediante contrato de trabajo o contratos de prestación de servicios.
                              
Finalmente, respecto de la contratación por parte de Entidades constituidas como Empresas Sociales del Estado, nos permitimos remitirle copia del pronunciamiento conjunto No. 1816 de 2010 del Ministerio de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública; así como del Concepto No. 270999 del 15 de septiembre de 2010, emitido por la Dirección General de Calidad de Servicios de este Ministerio, y el cual fue ratificado por esta Oficina, en donde se concluye que "la nulidad del artículo 1° del Decreto 536 de 2004, no afecta la operación de las Empresas Sociales del Estado a través de terceros o convenios o entidades públicas o privadas, o a través de operadores externos, y por el contrario se reafirma y soporta en mandatos Constitucionales como el artículo 365 de la Constitución Nacional”.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo