Concepto 87130 de 30-03-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 87130
30-03-2011

Asunto: Radicado 75631. Contratista embarazada.

Señora Lady Brisvany:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si pueden darle por terminado su contrato de prestación de servicios, estando embarazada, en los siguientes términos:

Como quiera que se trata de una persona vinculada mediante contrato de prestación de servicios, considera la Oficina oportuno indicarle que la legislación laboral colombiana no define ni reglamenta los contratos de prestación de servicios, toda vez que éstos se rigen por disposiciones comerciales y civiles, cuando se suscriben con personas de derecho privado, bien sean naturales o jurídicas.

En este sentido, debe tenerse presente que entre el contratante y el contratista no existe ningún vínculo laboral sino una relación de orden civil o comercial, y por tanto, no se generan las prestaciones sociales ni derechos propios de un contrato de trabajo, y una vez terminado el contrato de prestación de servicios, el contratista sólo tendrá derecho al pago de los honorarios, como la remuneración por los servicios prestados.

Bajo esta misma línea de análisis, podría concluirse en principio que las disposiciones referentes al fuero de estabilidad reforzada y la protección especial para las trabajadoras embarazadas son aplicables de manera exclusiva a las trabajadoras particulares, del sector privado, sin hacerse extensivo a las contratistas.

Sin embargo, la Corte Constitucional en Sentencia T – 884 de 2004, ponencia del Magistrado Dr. Alfredo Beltrán Sierra, precisó:

«La Corte no ignora que si bien, en principio, un contrato de prestación de servicios de orden estrictamente civil y de duración naturalmente definida, excluye cualquier tipo de relación laboral, es claro que en algunas ocasiones este tipo de contrato, es utilizado por los empleadores públicos y privados para distraer la configuración de una relación laboral y el pago consecuente de las prestaciones que causa este tipo de relación.

Así, a pesar que por la naturaleza jurídica de este tipo de contratos se prevé una terminación cierta, que normalmente mermaría el alcance de la estabilidad del empleado, cuando se trata de una mujer trabajadora en estado de embarazo, se debe aplicar el criterio de la Corte en el sentido de que el solo vencimiento del plazo inicialmente pactado, no basta para legitimar la decisión del patrono de no renovar el contrato. (subrayado fuera de texto)

De ésta manera, con fundamento en los principios de estabilidad y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, la Corte ha dicho que : «siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación”(ver Sentencia 71 040 de 2001. M.P Fabio Morón Díaz.)

Así las cosas, resulta necesario precisar que la noción de “contrato realidad» parte de la estructuración material de los elementos fundamentales de un contrato de trabajo, independientemente de la vinculación o denominación que el empleador adopte para el tipo de contrato que suscriba con el trabajador. Valga recordar que los elementos que configuran la existencia de un contrato de trabajo, son el salario, la continua subordinación o dependencia y la prestación personal del servicio. Ante la concurrencia de estos tres elementos, nos encontramos en presencia de un inconfundible contrato de trabajo.

Dentro de este contexto entra la Sala de Revisión al examen del caso concreto, a fin de establecer si la no renovación del contrato de prestación de servicios, que vinculaba laboralmente a la actora, obedeció a razones objetivas que justifican dicha terminación, o, si por el contrario, su terminación fue consecuencia directa de su nueva condición de madre. (…)

En efecto, esta Sala no ignora que si bien en principio estamos frente a un contrato de «prestación de servicios», los elementos que configuraron la relación laboral presumen la existencia de un verdadero contrato de trabajo, controversia que tendrá que ser debatida ante la jurisdicción ordinaria laboral. No obstante lo anterior, a la actora se le concederá la protección constitucional de los derechos fundamentales al trabajo y la protección a la mujer en periodo de lactancia, porque para esta Corte es claro, que la no renovación del contrato de la demandante se debió a su nueva condición de madre, ya que las funciones que la actora desempeñaba (secretaria, auxiliar de oficina y, archivo) persisten, por lo tanto se le debió garantizar su renovación. Además, puede considerarse que el mínimo vital de la demandante y el de su hijo recién nacido, se encuentran afectados, por la difícil situación económica en que ha quedado sumida la actora como producto del despido, de conformidad con las afirmaciones realizadas en la demanda de tutela.

Por lo expuesto, no queda duda que en el caso bajo estudio, se dan los elementos necesarios para conceder de manera transitoria el amparo solicitado, pues es evidente la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, y la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada o en periodo de lactancia, mientras se resuelve ante la justicia ordinaria el tipo de relación laboral existente entre las partes».

Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia T – 687 de 2008, señaló claramente lo siguiente:

«19. En conclusión, la Corte ha amparado el derecho a la estabilidad laboral de las trabajadoras embarazadas con independencia del vínculo laboral o civil bajo el cual están contratadas, En el evento, que la relación sea de carácter civil corresponde al juez constitucional determinar si la misma se puede asimilar a un vínculo laboral en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones de trabajo, verificando el cumplimiento de los siguientes tres requisitos: (i) el trabajador desempeña una actividad por sí mismo (actividad personal), (ii) la cual realiza de manera subordinada o dependiente del empleador, lo que se refleja en el cumplimiento de órdenes impartidas por éste, relativas al modo, tiempo o cantidad de trabajo y (iii) recibe un salario como retribución del servicio prestado (Art. 23 del CST). Finalmente, una vez demostrada la existencia de un vínculo de carácter laboral, se debe evaluar la procedencia de la protección a la estabilidad laboral reforzada».

En este orden de ideas, resulta oportuno señalar que la Corte Constitucional reconoce que no siempre el vencimiento del plazo inicialmente pactado basta para legitimar la decisión de no renovar el contrato y más aún cuando puede establecerse que a pesar de las prórrogas del contrato se decide no renovarlo por el estado de embarazo o la licencia de maternidad de la contratista, subsistiendo la materia del trabajo y las causas del mismo.

No obstante, de acuerdo con lo señalado por la Corte, le corresponderá al juez constitucional determinar en qué evento procede la aplicación de la estabilidad reforzada a la contratista embarazada, y si la vinculación de orden civil se puede asimilar a un vínculo laboral, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones de trabajo.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo