Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Concepto 8718 de 28-07-2015


Actualizado: 28 julio, 2015 (hace 9 años)

Ministerio de la Protección Social
Concepto 8718
Julio 28 de 2015

Asunto: Consulta sobre prestaciones económicas del sistema de seguridad social y riesgos laborales aplicables al aprendiz

En atención a su comunicación radicada No. 1-2015-020704 de fecha: 14/07/2015 03:22:47 p.m., mediante la cual solicita se dé información sobre los derechos de los aprendices al reconocimiento de prestaciones económicas del sistema de seguridad social, para dar respuesta a las siguientes inquietudes:

«A que prestaciones económicas reconocidas por los sistemas de salud y riesgos laborales tienen derecho los aprendices.

Precisar si los aprendices tienen derecho al pago de incapacidades por enfermedad común y licencias de maternidad o paternidad y si es la Entidad Promotora de Salud quien debe asumir el pago completo de las prestaciones correspondientes.

Por cuanto tiempo eventualmente tendrían derecho los aprendices al pago de las incapacidades de origen común por parte de la Entidad Promotora de Salud, de ser el caso.

Precisar si los aprendices tienen derecho al pago de los auxilios por concepto incapacidades laborales temporales e indemnización por incapacidades laborales permanentes.

Indicar si corresponde a la Administradora de Riesgos Laborales asumir el valor completo de las incapacidades de origen laboral, ya sean temporales o permanentes, a que eventualmente tengan derecho los aprendices.»

Al respecto debemos indicar:

La Ley 789 de 2002, determinó que «El contrato de aprendizaje es una forma especial de vinculación dentro del Derecho Laboral, sin subordinación y por un plazo no mayor a dos (2) años en la que una persona natural recibe formación teórica en una entidad de formación autorizada, con el auspicio de una empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador con exclusividad en las actividades propias del aprendizaje y el reconocimiento de un apoyo de sostenimiento que garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún caso, constituye salario». (Negrilla fuera de texto)

Sin embargo, y a pesar de lo señalado anteriormente en relación con la inexistencia de una relación laboral entre la empresa patrocinadora y el aprendiz, la ley estableció claramente para el empleador la obligación de afiFiar al sistema de seguridad social en salud y riesgos laborales a los aprendices que se vinculen a la empresa con los fines señalados. En consecuencia, los aprendices del Sena tienen derecho a que la empresa patrocinadora les afilie al sistema de seguridad social en salud y riesgos profesionales.

Por lo tanto, la Ley 789 de 2002, en su articulo 30, estableció: «durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP (hoy ARL) que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases -lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno Nacional’. (Resaltado-fuera de texto).

En el mismo sentido, el Decreto 933 de 2003″por medio del cual se reglamenta el Contrato de Aprendizaje y se dictan otras disposiciones», consagró en el numeral 9) del artículo 2o que el contrato deberá constar por escrito y deberá contener «la obligación de afiliación a los sistemas de riesgos profesionales en la fase práctica y en salud en la fase lectiva y práctica».

Igualmente, en su articulo 5o, el decreto en mención indica lo siguiente:

«ARTÍCULO 5o. Afiliación al Sistema de Seguridad Social integral.

La afiliación de los aprendices alumnos y el pago de aportes se cumplirán plenamente por parte del patrocinador así:

Durante las fases lectiva y práctica el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud y la cotización será cubierta plenamente por la empresa patrocinadora, sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente;

Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado al Sistema de Riesgos Profesionales por la Administradora de Riesgos Profesionales, ARP, que cubre la empresa patrocinadora sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente.

Cuando las fases lectiva y práctica se realicen en forma simultánea, el aprendiz estará cubierto por salud y riesgos profesionales». (La negrilla es nuestra)

En el caso de los aprendices, la totalidad de la cotización en salud está a cargo de la empresa patrocinadora, de modo que no se le puede descontar nada al aprendiz de su auxilio económico, en el caso de los aportes a riesgos profesionales, como de costumbre es la empresa patrocinadora quien tiene que asumir la totalidad de la cotización.

Los aprendices del Sena no tienen derecho a que se les afilie al sistema de pensión, por cuanto el contrato de aprendizaje no es un contrato de trabajo, no representa una vinculación laboral de ningún tipo.

En consecuencia de lo anterior, los aprendices tendrán derecho a las siguientes prestaciones económicas, en caso de presentarse una o alguna de las contingencias previstas en la norma, así:

1. SISTEMA DE SALUD:

1.1 INCAPACIDADES POR ENFERMEDAD GENERAL

Para acceder a las prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los afiliados dependientes e independientes deberán haber cotizado un mínimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.(Articulo 90. del Decreto 783 de 2000).

En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el afiliado tiene derecho al auxilio monetario, hasta por 180 días así: las dos terceras (2/3) partes del apoyo durante los primeros 90 días y la mitad del mismo por el tiempo restante. (Articulo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y numeral 1.3 de la Circular Externa 011 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud).

El auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente. (Sentencia C-543/07).

Serán de carga de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados. (Articulo 40, parágrafo 1o. del Decreto 1406 de Julio de 1999).

1.2 LICENCIAS DE MATERNIDAD

Toda afiliada en estado de embarazo o la madre adoptante del menor o el padre adoptante cuando éste carezca de cónyuge o compañera permanente, tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época del parto o en el momento de la adopción, remunerada con el 100% del apoyo que devengue al entrar a disfrutar del descanso. En el caso de salarios variables, se procederá de igual forma que para las Incapacidades por enfermedad general. (Articulo 236 del Código Sustantivo del Trabajo y Numeral 1.4 de la Circular Externa 011 de 1.995 de la Superintendencia Nacional de Salud y Sentencia, Ley 1468 de junio de 2011).

La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con Parto Múltiple, se tendrá en cuenta lo anteriormente establecido sobre niños prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas más. (Ley 1468 de junio de 2011).

Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la materna deberá en calidad de afiliada cotizante y haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestación en curso.

La afiliada que en el curso del embarazo sufra un aborto o un parto prematuro no viable, tiene derecho a una licencia de 2 a 4 semanas, remuneradas con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso. (Artículo 237 Código Sustantivo del Trabajo).

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1.3 LICENCIAS DE PATERNIDAD

El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. (Sentencia C-174 de 2.009). El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.(Ley 755 de 2002)

Para el reconocimiento de la licencia de paternidad, las EPS sólo podrán exigir la cotización de las semanas correspondientes al periodo de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad. (Sentencia C-683/09)

1.4 RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS LICENCIAS.

«Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:

Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.

Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema.

En estos mismos eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período en que este disfrutando de dichas licencias.» (Articulo 21 del decreto 1804 de 1.999).

El pago de la incapacidad o la licencia de maternidad lo hará directamente el empleador al afiliado cotizante cori la misma periodicidad de su nómina. (Numeral 1.3 de la Circular Externa 011 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud).

El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

2. SISTEMA DE RIESGOS LABORALES:

Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Laborales que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le reconozca y pague las siguientes prestaciones económicas:

2.1 INCAPACIDAD TOTAL O PARCIAL

Se considera como incapacitado permanente parcial, al afiliado que, como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional y si luego de cumplir con el proceso de rehabilitación integral, presenta una disminución definitiva, igual o superior al cinco por ciento (5%), pero inferior al cincuenta por ciento (50%) de su capacidad laboral, para lo cual ha sido contratado o capacitado.

La incapacidad permanente parcial se presenta cuando el afiliado al Sistema General de Riesgos Laborales, como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, sufre una disminución parcial, pero definitiva en alguna o algunas de sus facultades para realizar su trabajo habitual, en los porcentajes establecidos en el párrafo anterior.

Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Laborales a quien se le defina una incapacidad permanente parcial, tendrá derecho a que se le reconozca una indemnización en proporción al daño sufrido, a cargo de la entidad administradora de riesgos laborales, en una suma no inferior a dos (2) salarios base de liquidación, ni superior a veinticuatro (24) veces su salario base de liquidación.

Toda calificación de pérdida de capacidad laboral (PCL) inferior a 5% no genera pago de indemnización.

Para el pago de esta prestación económica se debe haber radicado el reporte de accidente de trabajo previamente, el trabajador debe haber sido manejado por el equipo de medicina laboral ARL en la cual este afiliado o en su defecto por la EPS, haber terminado su tratamiento médico y debe existir la calificación de pérdida de capacidad laboral emitida en función a la incapacidad que tenga el trabajador emitida por parte del equipo multidisciplinario de medicina laboral de la o en su defecto notificación en firme de la junta regional o nacional si el trabajador apelo la calificación inicial del equipo multidisciplinario de la ARL.

Incapacidad Temporal

Se entiende por incapacidad temporal (IT), aquella que según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos Laborales, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado.

Asi mismo todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte.

Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional.

2.2 PENSION DE INVALIDEZ.

Tiene derecho a una pensión de invalidez el afiliado que por causa de un accidente de trabajo o enfermedad de origen laboralno provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral. Todo afiliado al que se le defina una invalidez tendrá derecho, desde ese mismo día, a las siguientes prestaciones económicas, según sea el caso:

– Cuando la invalidez es superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al sesenta por ciento (60%) del ingreso base de liquidación.

– Cuando la invalidez sea superior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso base de liquidación.

– Cuando el pensionado por invalidez requiere el auxilio de otra u otras personas para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensión de que trata el literal anterior se incrementa en un quince por ciento (15%).

2.3 PENSION DE SOBREVIVIENTES.

Si como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional sobreviene la muerte del afiliado, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el articulo 47 de la Ley 100 de 1993, y sus reglamentos.

2.4 AUXILIO FUNERARIO

La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado, tendrá derecho a percibir un auxilio funerario equivalente al último salario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensionad recibida, según sea el caso, sin que pueda ser inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho salario.

Ahora bien teniendo en cuenta que el pago de estas prestaciones están en la norma, en términos de salarios, téngase en cuenta que para el aprendiz no se toma como tal, sino su equivalente en el apoyo económico que da el patrocinador.

El presente concepto se rinde de conformidad con lo dispuesto por el articulo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y trata sobre principios generales y de interpretación de las normas para su aplicación a casos concretos.

Atentamente,

DIANA CAROLINA MONTES AGUIRRE
Coordinadora Grio de Conceptos y Producción normativa

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