Concepto 88000 de 27-10-2009

DIAN
Concepto 88000
27-10-2009

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Manifiesta en su escrito el interés de la empresa CONALVIA$ S* en suscribir contrato de estabilidad jurídica, con fundamento en lo establecido en la Ley 963 de 2005, reglamentada por el Decreto 2950 de 2005, modificado a su vez por el Decreto 1474 de 2008, para lo cual solícita se emita concepto en relación con la posibilidad de otorgar estabilidad respecto de las siguientes normas:

Estatuto Tributario, artículo 36-4
Columpio DIAN 71627 de 2007
Concepto DIAN 88279 de 2008
Decreto 1354 de 1987, artículo 5
Decreto 301 de 1997, artículo 11
Decreto 1115 de 2006, artículo 1

Al respecto, se considera;

De conformidad con el artículo 4° de la Ley 963 de 2005 y sin perjuicio de los requisitos cuyo cumplimiento el mismo artículo exige, la solicitud de contrato de estabilidad jurídica deberá estar acompañada, además del estudio que demuestre los aspectos que en la norma se citan, de la descripción detallada y precisa de la actividad, con el objeto de establecer, entre otros aspectos, que tanto las normas como las interpretaciones administrativas vinculantes sobre las cuales se pretenda la estabilidad, realmente sean esenciales en la decisión de la invertir. La solicitud de contrato, indica la norma, será evaluada por un Comité que aprobará o improbara su suscripción conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONDE; que para tal efecto se expida.

Es así como, el Documento CONPES 3366 de V de agosto de 2006 establece las consideraciones técnicas para la evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, señalando en el aparte 11. A. dentro de los principios generales:

“los criterios específicos para aprobar o improbar la celebración del contrato serán las disposiciones del Plan de Desarrollo, IQ dispuesto en este documento CONPES, la Ley y el decreto reglamentario que para el efecto se adopte,..".

Mediante el Documento CONPES 3406 de 19 de diciembre de 2005 se efectuó una modificación aclaratoria del documento CONPES 3366 por considerar, entre otros aspectos, ambigua la redacción en la parte referida a las normas que establecen una carga temporal que afecta negativamente el flujo de caja del inversionista. Para resolver tal ambigüedad el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público recomendaron al Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES una modificación del texto en el siguiente sentido:

"Normas de vigencia limitada. Las normas de vigencia limitada que están amparados por un contrato de estabilidad jurídica gozarán de protección solo por el término de vigencia de la norma, cuando dichas normas reconozcan un beneficio o una exoneración. Cuando las normas de vigencia limitada establezcan un gravamen o una carga, éstos solo serán imponibles durante la vigencia de la norma, y no más allá, dentro del término do vigencia del contrato.

3…Normas de vigencia limitada que establecen una carga son, por ejemplo, la sobretasa al impuesto da renta y el impuesto al patrimonio. . .".

Como se observa, es el referido documento CONPES el que determinó, desde el 19 de diciembre de 2005, el tratamiento aplicable respecto de las normas de vigencia limitada amparadas por un contrato de estabilidad jurídica.

El articulo 2′ del Decreto 2950 de 2005, por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 963 de 2005, creó una Secretaría Técnica que apoya al Comité de Estabilidad en el desarrollo de sus actividades y que, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 51 del mencionado Decreto, solicita los conceptos técnicos quo, considere necesarios para la evaluación de la solicitud de contrato.

Lo anteriormente expuesto debe entenderse sin perjuicio de lo establecido en el documento CONPES No. 3366 del 1 de agosto de 2005 que señala, dentro de los criterios específicos de evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, que de acuerdo con el principio de competencia discrecional del Estado en la suscripción de los contratos de estabilidad jurídica, el Comité tiene la potestad de negociar con el inversionista solicitante los términos específicos del contrato en manto a las normas incluidas en él, la duración del contrato, la forma de pago de la prima y los compromisos de impacto económico y social adquiridos por la porte inversionista y que el objeto de esta negociación es evitar que la no adopción del contrato, desincentive la realización de la inversión.

La estabilidad jurídica, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 963 de 2005, no procede sobre normas relativas al régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que, el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifado de los servicios públicos, así como tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas Inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término de duración ele los contratos de estabilidad jurídica,

En materia tributaria, la estabilidad sólo aplica respecto (le impuestos directos, que en el caso de los impuestos administrados por la DIAN se concretan al impuesto a la Renta y Complementario de Ganancias Ocasionales y el Impuesto al Patrimonio, siendo pertinente manifestar que la estabilidad jurídica opera única y exclusivamente sobre inversiones nuevas o la ampliación de las existentes en un monto igual o superior al fijado en la ley para el efecto, y por inversiones nuevas se entienden aquellas que se hagan en proyectos que entren en operación con posterioridad a le vigencia de la Ley 963 de 2005. La retención en la fuente a titulo de impuesto sobre la renta y complementarlo, en tanto constituye un mecanismo de recaudo de este impuesto, no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

En materia aduanera, no procede respecto de normas de procedimiento, Disposiciones como las contenidas en la Resolución 4240 de 2000 – trámites, requisitos y términos- por su naturaleza, no pueden ser objeto de estabilidad jurídica toda vez que establecen los procedimientos a seguir, a efectos de objetivizar las disposiciones sustantivas en materia aduanera.

En la comunicación de la referencia que solicita concepto de este Despacho respecto a sí las normes y conceptos invocados pueden ser objeto de estabilidad jurídica de, acuerdo con los artículos 3 y 11 de la Ley 963 de 2005,

En anteriores oportunidades frente a solicitudes similares, de acuerdo con lo dispuesto por los literales b) y e) del artículo 3 del Decreto 2960 de 2005 Reglamentario de la Ley 963 de 2006, se ha manifestado que el pronunciamiento sobre las disposiciones taxativamente mencionadas y transcritas objeto del contrato de estabilidad jurídica, requieren el conocimiento de la actividad relativa a la inversión a fin de establecer si tales normas son determinantes en la inversión, Para esto se requiere el concepto de factibilidad técnica de la entidad correspondiente y de un análisis operativo.

En la presente oportunidad y en ausencia de lo anterior, dentro del marco de generalidad preceptuado en los numerales 2° y 80 del artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 que consagran la competencia funcional de esta Dirección, el análisis de este Despacho se limita a determinar la procedencia o no de estabilidad jurídica en razón de la simple naturaleza de las normas citadas, a efectos del ejercicio, por parte del Comité, de, las facultades que la ley le otorga,

Estatuto Tributario, artículo 36.4. Establece que no constituyen renta ni ganancia ocasional las utilidades originadas en procesos de democratización de sociedades, realizados mediante oferta pública. Do conformidad con el artículo 35-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 11 de la Ley 863 de 2003, a partir del año gravable 2004, los ingresos de que trate el articulo 36-4 quedan gravados en el ciento por ciento (100%) con el impuesto sobre la renta. Considerando que la norma incide en la determinación del impuesto sobre la renta de naturaleza directa y que los ingresos a que se refiere quedaron grabados a partir el año gravable 2004, podría ser objeto de estabilidad jurídica.

Concepto DIAN 071527 de 2007

Se refiere o la retención en la fuente por contratos de consultoría. Considerando que la retención en la fuente constituye un mecanismo de recaudo del impuesto sobre la renta y que debe ser retenido a la tarifa vigente en el momento del pago o abono en cuanta, este concepto no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Concepto PIAN 88279 de 2008

Este concepto no reposa en nuestros archivos, se sugiere verificar número y fecha de expedición para el respectivo pronunciamiento,

Decreto 1354 de 1987, artículo 511

Se refiere a que en los contratos de consultoría de obras públicas, celebrados con personas jurídicas por la Nación, los Departamentos, las entidades, las Comisarías, los Municipios, el Distrito Especial de Bogotá, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más (le su capital social, cuya remuneración se efectúe con base en el método del factor multiplicador, se aplicará retención en la fuente sobre la totalidad de los pagos o abonos en cuenta efectuados al contratista, a la tarifa del dos por ciento (2%).

Decreto 1115 de 2006, artículo la Reglamente parcialmente el artículo 392 del Estatuto Tributarlo y se refiere a la tarifa de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta en los contratos de consultoría de obra pública para contribuyentes declarantes,

Considerando que la retención en la fuente constituye un mecanismo de recaudo del Impuesto sobre la renta y que debe ser retenido a la tarifa vigente en el momento del pago o abono en cuenta, los artículos 5° del Decreto 1354 de 1987 y 10 del Decreto 1115 de 2006 no pueden ser objeto de estabilidad jurídica.

Decreto 3050 de 1997, artículo 11

Los incisos primero y segundo se refieren a la obligación de facturar por parte de los consorcios o uniones temporales.

El inciso tercero establece el deber de practicar retención en la fuente al consorcio o unión temporal por quien efectúe el pago.

El inciso cuarto trata de la distribución a cada uno de los miembros del impuesto sobre las ventas discriminado en la factura que expida el compelo o unión temporal.

El inciso quinto señala que la factura expedida de conformidad con esta disposición servirá para soportar los costos y gastos y los impuestos descontables.

Considerando que los incisos primero, y segundo regulan el deber formal de facturar, que la retención en la fuente a que se refiere el inciso tercero constituye un mecanismo de recaudo M impuesto sobre la renta y que debe ser retenido a la tarifa vigente en el momento del pago o abono en cuenta, que los incisos cuarto y quinto tratan del impuesto sobre las ventas que es un impuesto indirecto, cuya estabilidad se encuentra prohibida de amanera expresa por el artículo 11 de la Ley 963 de 2005 y que el inciso quinto es una norme de naturaleza procedimental, el artículo 11 del Decreto 3050 de 1997 no puede ser objeto de estabilidad jurídica,

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina