Concepto 90857 de 01-04-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 90857
01-04-2011

Asunto: Radicado 25007013 del 21 de Febrero de 2011.

Respetada señora Segura:

En atención a la comunicación del asunto, donde comenta que en una institución educativa que representa, se encontraba laborando una docente en estado de embarazo y a quien el año pasado se le dio por terminado el contrato de trabajo a término fijo suscrito, por expiración del plazo pactado, y consulta, si llegara a contratar nuevamente a esa docente, le correspondería al plantel educativo pagar la totalidad de la licencia de maternidad y si el plantel está en la obligaciones de contratar nuevamente a personal que en la anterior vigencia académica, no cumplió bien su labor, esta Oficina se permite manifestar:

En primer lugar es importante aclarar lo relacionado con la duración del Contrato de Trabajo para personal docente, según lo determinado por el artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:

Duración del contrato de trabajo.

El contrato de trabajo con los profesores de establecimientos particulares de enseñanza se entiende celebrado por el año escolar, salvo estipulación [por tiempo menor].

Nota: La expresión destacada entre corchetes y subrayada fue declarada inexequible por Sentencia C-0483 de 1995.

Respecto al tema en comento, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 23 de abril de 2001, Rad. 15.623. Magistrado Ponente doctor Francisco Escobar Henríquez, consideró:

"Sin duda éste precepto desarrolla una modalidad especial de duración del contrato de trabajo, distinta de las que menciona el artículo 45 del mismo estatuto laboral, y junto a otras disposiciones legales conforma un régimen especial para estos servidores, (…).

Conforme quedó definido, contempla una duración contractual presunta de ahí que no requiera la forma escrita, aunque no hay impedimento para que las partes se acojan explícitamente a ella por un acuerdo verbal o documental que desde luego contenga la voluntad de vincularse por el período académico. Pero la modalidad no es forzosa o excluyente para los profesores sino sucedánea o supletiva frente a la ausencia de una expresión válida diferente de los contratantes,  o sea que en principio estos tienen la posibilidad de convenir cualquiera de las duraciones permitidas  como a término fijo, indefinido  o por la duración de determinada labor, caso en el cual se aplica a la  relación laboral el régimen común establecido en la legislación para la respectiva modalidad.
…
En materia salarial la Ley 115 de 1994, en su artículo 147, estableció una garantía de remuneración mínima, aplicable cualquiera sea la modalidad contractual, en el sentido de que el salario que devenguen los educadores en establecimientos privados no podrá ser inferior al señalado para igual categoría a quienes laboren en el sector oficial (inicialmente la norma estableció un 80% de dicha remuneración, pero tal aspecto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional.).

Sobre cesantía y vacaciones la ley previó que se entiende que el trabajo del Año escolar equivale a laborar en un año calendario y que las vacaciones reglamentarias del respectivo establecimiento dentro del año lectivo serán remuneradas y excluyen/es de las legales, en cuanto aquellas exceden de quince (15) días (artículo 102. Código Sustantivo del Trabajo).

En lo tocante a la Seguridad Social el artículo 284 de la Ley 100 de 1993, definió que los profesores de establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se entienda celebrado por e/ período escolar, tendrán derecho a que el empleador efectué los apodes al sistema de seguridad social integral por la totalidad del calendario respectivo, que corresponda a la fase escolar para la cual se contrate. (…)”. (Subrayado fuera del texto original)

Así las cosas, resulta evidente que los contratos de trabajo del personal docente, podrá ser por el año escolar o por el año calendario según dispongan las partes, pero en todo caso, lo atinente a prestaciones sociales, auxilio de cesantías, intereses de cesantías y la prima legal, deberán liquidarse por el año calendario. En cuanto a las vacaciones, determina el numeral 2° del artículo 102 del mismo Código Laboral: "Las vacaciones reglamentarias del respectivo establecimiento dentro del año escolar serán remuneradas y excluyen las vacaciones legales, en cuanto aquellas excedan de quince (15) días”.

Aclarado lo anterior, en cuanto al estado de embarazo de la docente, es de considerar que la maternidad goza de una especial protección del estado y la trabajadora, por el simple hecho del embarazo, obtiene una estabilidad laboral reforzada de origen constitucional, denominado "fuero de maternidad", como la Corte Constitucional lo señaló en sentencia T – 040A de 22 de enero de 2001:

"En múltiples oportunidades esta Corporación se ha pronunciado respecto a la especial protección, que consagra la Constitución a la mujer en estado de embarazo; es así como la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una "estabilidad laboral reforzada"; asimismo ha indicado, que el despido de la mujer por razón de su estado de gestación es ineficaz y, por lo tanto, procedo el reintegro además del pago de los emolumentos dejados de recibir y las indemnizaciones a las que haya lugar; también ha destacado la jurisprudencia que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es decir, a una estabilidad laboral o lo que se ha denominado el "fuero de maternidad" y por último ha considerado que para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable terminar el contrato de trabajo a término fijo, más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo".

Respecto del despido de una trabajadora por motivo de embarazo o lactancia, determina el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo:

Prohibición de despedir.

1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro de/periodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.
3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las ind0117/71ZaCiOneS y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado.

El numeral 3° del artículo trascrito fue declarado exequible condicionado por la H. Corte Constitucional, mediante sentencia C 497 de 1997, así:

Primero: Declarar EXEQUIBLE el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como fue modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, en el entendido de que, en los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CE arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido.

Segundo: Declarar EXEQUIBLES los artículos 2° de la Ley 197 de 1938 y 21 del decreto 3135 de 1968, en el entendido de que, en los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas.

Lo anterior implica una estabilidad laboral reforzada para el caso de la mujer que se encuentre en estado de embarazo ó de lactancia, por lo que carecerá de todo efecto su despido, sin que medie previa autorización del funcionario competente, quien verificará la existencia o no de la justa causa invocada, para proferir su decisión.

Además, es de tener en cuenta lo dicho en el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, respecto del permiso que se debe solicitar al Señor Inspector de Trabajo:

"Permiso para despedir.

1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario.  (Subrayas fuera del texto original)
2. El permiso de que trata este edículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículo 62 y 63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.
3. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano".

Por último, el objeto del contrato no desaparece por la terminación del año lectivo, pues el objeto social se continuara desarrollando anualmente durante la existencia de la sociedad educativa que representa, de tal forma que mientras dure la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante, la empleadora deberá continuar con el vínculo laboral,

Cómo se puede apreciar, la Institución nunca debió terminar el contrato de la docente, independientemente que entre al alcaldía y el plantel estuviera vigente algún contrato, motivo por el cual, a la brevedad posible, debería reintegrar a la trabajadora y cancelarle lo correspondiente a salarios y prestaciones sociales dejadas de pagar, pues la desvinculación sin el cumplimiento de los requisitos señalados, implica la nulidad de esa decisión, por vulnerar los derechos fundamentales de la trabajadora y de quien está por nacer. De igual forma, al haber interrumpido el pago de aportes a la seguridad social, aquel porcentaje de la licencia de maternidad que la EPS a la que se encuentra afiliada la trabajadora no reconozca, habrá de ser asumida por la empleadora.

Por último, no existe en la normativa laboral la obligación de contratar a los trabajadores de quienes no se obtuvo el cumplimiento de sus deberes, siempre y cuando la empleadora pueda demostrar esa situación ante los estrados judiciales, pues la Corte Constitucional considera la estabilidad en el empleo, siempre y cuando las condiciones que dieron origen a la contratación subsistan y el trabajador se haya desempeñado satisfactoriamente.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora jurídica y de Apoyo Legislativo