Concepto 9493 de 23-01-2013

Ministerio del Trabajo
Concepto 9493
23-01-2013

Asunto: Radicado No. 33139. Liquidación parcial de cesantías para Vivienda/ procesos judiciales.

Respetada Señora:

De manera atenta, atendiendo a su consulta recibida en esta entidad bajo el radicado del asunto proveniente de la Dirección Territorial Atlántico de esta entidad, nos permitimos aclarar sus inquietudes referentes a la posibilidad de utilizar las cesantías destinadas para vivienda cuando sobre las mismas existe un proceso judicial en curso, en los siguientes términos:

Por principio, el trabajador no está en posibilidad de retirar las cesantías del fondo, hasta tanto no se de por terminada la relación laboral que dio origen al pago del auxilio, sin embargo, la Ley 50 de 1990, en su artículo 102, señala:

"El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.

2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.

3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva."
Junto con lo anterior, el trabajador también puede retirar las cesantías en los términos del artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo:

"FINANCIACIÓN DE VIVIENDAS

1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectué por un valor no mayor del requerido para tales efectos.

2. Los empleadores pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines.

3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobaran y pagaran directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.

Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitara la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas.

4. Los empleadores podrán realizar planes de vivienda, directamente o contratándolos con entidades oficiales, semioficiales o privadas, en beneficio de los trabajadores beneficiarios. En este caso, se requerir# el consentimiento de estos y la aprobación previa del Ministerio de Trabajo.

5. Los trabajadores, podrán, igualmente, exigir el pago parcial de sus auxilios de cesantía para realizar planes de vivienda que deberán ser contratados con entidades oficiales, semioficiales o privadas, previa aprobación del Ministerio de Trabajo.

6. Aprobado el plan general de vivienda a que se refieren los numerales 4o. y 5o. de este articulo, no se requerirán este artículo, no se requerirá nueva autorización para cada préstamo, pago o liquidación parciales."

Con base en todo lo antes mencionado, en primer lugar es pertinente mencionar que nuestra legislación es estricta, al mencionar los casos en los cuales se puede ordenar el retiro anticipado de las cesantías lo que garantiza que la inversión que realiza el trabajador sea destinada a cubrir necesidades que realmente sean consideradas como básicas.

En virtud de lo anterior, es el Fondo de Cesantías, el único autorizado para la administración de los recursos de los trabajadores y el único autorizado para ordenar el pago y desembolso de esta prestación, siempre y cuando acrediten los requisitos exigidos para tal fin, quedando en cabeza del empleador la obligación de verificar que el trabajador ha presentado documentos relacionados con la solicitud de retiro parcial de cesantías y destinación del dinero entregado.

En criterio de esta oficina, es obligación del empleador, contando con el apoyo del fondo de cesantías, velar por la correcta destinación de los dineros otorgados parcialmente como auxilios de cesantías, por lo que se deben establecer los procedimientos mas expeditos e identificar los documentos y las pruebas que permitan demostrar si quiera sumariamente la destinación del dinero solicitado.

Con base en lo anterior en criterio de esta oficina, aunque es potestativo del fondo de cesantías y del empleador velar por la destinación del anticipo de las cesantías, al momento de efectuar negociaciciones sobre procesos judiciales que se encuentran en curso, nos enfrentamos a una CESION DE DERECHOS LITIGIOSOS, que opera entre dos sujetos en uno de los extremos de la relación procesal y que según el artículo 1969:

"Cesión De Derechos Litigiosos. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento Incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.

Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda." (subrayado nuestro).

Con base en lo anterior, en criterio de esta oficina, aunque se tenga certeza respecto al resultado de un proceso, este hecho solamente constituye meras expectativas por lo que no es viable determinar la pertenencia real del inmueble para poder garantizar el cubrimiento de una obligación con el anticipo de las cesantías otorgado.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

MYRIAM SALAZAR CONTRERAS
Coordinadora Grupo de Apoyo Jurídico, Normativo y de Consultas
Oficina Asesora Jurídica