Concepto 96943 de 14-05-2012

Ministerio de Salud y de Protección Social
Concepto 96943
14-05-2012

Asunto: Las madres comunitarias son trabajadores independientes.

Respetado señor Gómez:

Hemos recibido su comunicación en la que reitera su solicitud de pronunciamiento por parte de este Ministerio, en relación con la calidad en que deben ser afiliadas las madres comunitarias.

Sea lo primero señalar que esta Dirección no recibió sus comunicaciones anteriores, las cuales fueron asignadas a la antigua Dirección de Seguridad Económica y Pensiones del Ministerio de Protección Social; no obstante, a continuación atendemos su requerimiento, indicando que, efectivamente las madres comunitarias deben ser afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud en calidad de cotizantes independientes en razón a la naturaleza del vinculo que tienen con los Hogares Comunitarios de Bienestar Social que no implica una relación laboral entre las partes.

Así lo disponen los artículos 40 del Decreto 1340 de 1995 y 16 del Decreto 1137 de 1999, según los cuales:

Decreto 1340 de 1995

"Artículo 4°. La vinculación de las Madres Comunitarias, así como las demás personas y organismos de la comunidad que participen en el programa de Hogares de Bienestar, mediante su trabajo solidario, constituyen contribución voluntaria por cuanto la obligación de asistir y proteger a los niños corresponde a los miembros de la sociedad y la familia. Por consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con las Asociaciones u Organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades públicas que en él participan".

Decreto 1137 de 1999

"Artículo 16. Los programas que adelante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se fundamentarán en:

(…)

2. Participación de la comunidad. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar asesorará y promoverá la forma organizativa requerida para lograr la participación mediante trabajo solidario y contribución voluntaria de la comunidad. Dicha participación en ningún caso implica relación laboral con los organismos o entidades responsables por la ejecución de los programas".

De las normas transcritas, se desprende que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, no tiene ningún vinculo laboral con las madres comunitarias, pues cumple funciones de asesoramiento y apoyó a la comunidad para la debida ejecución del programa, presentándose sí, una relación de carácter civil entre las madres comunitarias y las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del programa en la correspondiente localidad, como lo entendió la Corte Constitucional en la Sentencia T – 269 de 1995, al indicar:

"Para la Sala, el vínculo que unió a la señora Gómez de Soto [madre comunitaria] con la Asociación de Padres de Familia Hogares Comunitarios de Bienestar del Sector La Fuente, Municipio de Tunja, Departamento de Boyacá, era de naturaleza contractual. En esto concuerda con el criterio que adoptó el ad quem en la sentencia objeto de revisión, porque para éste, tal nexo, sin ser laboral, sí supuso una vinculación voluntaria, una colaboración humanitaria y ciudadana.

Sin duda, alrededor de la relación surgida entre ambas partes -una entidad sin ánimo de lucro, de beneficio social, vinculada al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y un particular que nunca ostentó la calidad de empleado-, se puede decir que fue de orden civil; bilateral, en la medida en que los contratantes se obligaron recíprocamente: la madre, a la satisfacción del interés de su contraparte, o sea la adecuada prestación de una serie de servicios a los niños usuarios y a sus padres, y la asociación, al apoyo debido y al pago de la beca suministrada por el I.C.B.F.; consensual, puesto que no requirió de ninguna solemnidad; onerosa, porque daba derecho a la madre comunitaria para percibir parcialmente parte de la beca mencionada."

Partiendo de esa premisa, debe observarse que el artículo 1 de la Ley 1023 de 2006 que modifica el artículo 1 de la Ley 509 de 1999, señala que las madres comunitarias se afiliaran al Sistema General de Seguridad Social en Salud y gozarán de todas las prestaciones económicas y asistenciales, así:

"Artículo 1 de la Ley 509 de 1999 quedará así:

Artículo 1. Afiliación. Las madres comunitarias del programa de hogares comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se afiliarán con su grupo familiar al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se harán acreedoras de todas las prestaciones asistenciales y económicas derivadas del mismo.

Parágrafo 1. La base de cotización para la liquidación de los aportes con destino a la seguridad social por parte de las madres comunitarias así como las prestaciones económicas se hará teniendo en cuenta las sumas que efectivamente reciban las madres comunitarias por concepto de bonificación prevista por los reglamentos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar"

Al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud se considera el precitado artículo una excepción a la regla general del ingreso base para la cotización y liquidación de prestaciones en el Régimen Contributivo del Sistema, en cuanto establece que la base de cotización para la liquidación de aportes con destino a la seguridad social por parte de las madres comunitarias así como las prestaciones económicas se hará teniendo en cuenta las sumas que efectivamente reciban las Madres Comunitarias por concepto de bonificación.

Por tanto, debe concluirse que las madres comunitarias si bien tienen un vínculo contractual con las Asociaciones y Hogares Comunitarios de Bienestar Social del ICBF, gozan de especial protección en salud a través de su afiliación al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes independientes.

No obstante, cursa en el Congreso de la República el Proyecto de Ley 032/2011 Senado, que reconoce la actividad de las madres comunitarias, considerando los servicios prestados por estas personas como esenciales para la protección de los niños y niñas de sectores vulnerables.

Define el proyecto a las madres comunitarias como aquellas mujeres que prestan sus servicios al Estado cuidando niños y niñas que pertenecen a los niveles 1 y 2 del Sisbén, bajo la coordinación de una organización comunitaria.

Así mismo, dispone el proyecto que las madres comunitarias serán vinculadas mediante contrato de trabajo a los hogares comunitarios, recibirán un salario que no podrá ser inferior al mínimo legal mensual vigente, tendrán derecho a todas las prestaciones sociales y serán afiliadas al Sistema General de Seguridad Social Integral en las mismas condiciones que los trabajadores dependientes.

En efecto, señala el artículo 8° del proyecto de ley citado:

"Vinculación contractual de las madres comunitarias al Programa de "Hogares Comunitarios de Bienestar". La vinculación de las madres comunitarias al programa de Hogares de Bienestar o sus equivalentes en los distintos entes territoriales, se hará mediante contrato de trabajo con las asociaciones y organizaciones comunitarias administradoras del mismo, y su remuneración corresponderá, por lo menos, al salario mínimo legal mensual…"

Ahora bien, el Proyecto de Ley 032/2011 Senado, fue radicado el 27 de julio del año anterior y publicado en la Gaceta del Congreso dos días después; sin embargo, aún no se han surtido los debates requeridos para su aprobación.

La consulta anterior, se atiende en los precisos términos del Artículo 25 del Código Contencioso, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

DENISSE GISELA RIVERA SARMIENTO
Directora Jurídica ( E)