Concepto 97373 de 08-04-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 97373
08-04-2011

Asunto: Radicado No. 60828. Pensión Especial de Vejez.

Señores Sintrapetrol:

Damos respuesta a su comunicación, mediante la cual consulta acerca de los requisitos y el trámite para obtener la pensión especial de vejez, tratándose de un señor que tiene 53 años de edad, ha laborado desde el año 1992 y tiene un hijo con síndrome de down.

Consideramos pertinente aclarar que dentro de las funciones de esta Oficina, no se encuentra la de efectuar trámites en materia pensional ya que esto corresponde a las entidades que tienen a su cargo la administración de los regímenes pensionales, las cuales son autónomas en la aplicación de los requisitos establecidos en la ley para proceder a los reconocimientos prestacionales.

Por otra parte, nos permitimos señalar que las madres trabajadoras que tengan hijos inválidos pueden pensionarse sin cumplir la edad legalmente exigida, siempre y cuando completen las semanas legalmente exigidas para tal fin. En efecto, el parágrafo 4° del Artículo 9° de la ley 797 de 2.003, establece:

"La madre trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.

Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del hijo inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo."

Al respecto es preciso señalar que el Artículo 9° de la citada Ley 797/03 ordena:

“ARTICULO 9°. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

Artículo 33, Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del lo. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del lo.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015."

Sin embargo, es importante anotar que la Corte Constitucional, en Sentencia C-989 de 2006, declaró exequible la expresión "madre" contenida en el parágrafo aludido, en el entendido que el beneficio pensional previsto en dicha norma se hará extensivo al padre cabeza de familia de hijos discapacitados y que dependan económicamente de él.

En efecto, la Honorable Corte señala en la citada sentencia:

"Sin embargo, ha sostenido esta Corporación que las medidas que se adopten por parte de las autoridades en virtud del apoyo constitucional especial de que es titular la madre cabeza de familia, pueden extenderse también al hombre que se encuentre en una situación de hecho igual, "pero no por existir una presunta discriminación de sexo entre ambos géneros, sino porque el propósito que se busca con ello es hacer efectivo el principio de protección del hijo, en aquellos casos en que éste se encuentre al cuidado ‘exclusivo’ de su padre, de forma tal que, de no hacerse extensiva tal protección al progenitor podrían verse afectados en forma cierta los derechos de los hijos.

En otras palabras, las acciones afirmativas establecidas por el Legislador a favor de la madre tienen su razón de ser en la protección especial conforme al mandato constitucional previsto en los artículos 44 y 47 de la Constitución Política, propende por e/ interés superior del niño y la rehabilitación e integración social en el caso de los disminuidos físicos„ sensoriales y psíquicos en cualquier circunstancia; es por ello que no puede protegerse únicamente a la madre sino que debe extenderse el beneficio al padre que demuestre estar en la misma situación de hecho…"

“… Es claro entonces, que el beneficio pensional previsto en el inciso 2° del parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 -modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003- para la madre en función de los hijos discapacitados que se encuentren a su cuidado personal y que dependan de ésta económicamente excluye a los hombres -padres cabeza de familia- que se hallen en las mismas condiciones de hecho que dichas madres, razón por la cual en relación con los beneficios antes aludidos no encuentra la Corte que exista un fundamento constitucional en virtud del cual se pueda establecer una diferencia de trato entre los hijos discapacitados -menores o adultos- que están a cargo de la madre cabeza de familia, frente a los que están al cuidado del padre cabeza de familia, esto es, que se encuentra en la misma situación a que alude la disposición en análisis, por cuanto en uno y otro caso se trata de personas respecto de las cuales el Estado tiene una obligación de protección especial y categórica (arts, 13, 43y 47 C.P).

De forma tal que, al reconocerse el beneficio pensiona’ previsto en la disposición legal acusada exclusivamente a la madre cabeza de familia, se produce una violación del derecho a la igualdad del hijo discapacitado que depende económicamente del padre cabeza de familia, por el simple hecho de ser el hombre y no la mujer quien responde económicamente por su manutención; sin tener en cuenta la especial condición de discapacidad que padece y que finalmente es en virtud de la cual se busca protegerlo, para que no solamente no le falten recursos económicos que permitan su adecuada rehabilitación a la vida social, de ser ello posible; sino que se deja igualmente de lado el hecho de que el padre también puede hacerse cargo del hijo afectado por dicha invalidez, brindándole los cuidados y atención necesarios, ello, sin limitar tal circunstancia únicamente a aquellos eventos en que haya fallecido la madre de familia…" (Resaltado fuera de texto)

Como se puede observar, para que el padre de un hijo considerado legalmente inválido pueda recibir la pensión especial de vejez precitada, no es necesario que sea viudo, ni que tenga la patria potestad del hijo. Según la sentencia mencionada, el padre cabeza de familia solo requiere demostrar que el hijo inválido depende económicamente de él y que ha cotizado un mínimo de 1.200 semanas al Seguro Social para el presente año, las cuales aumentarán en 25 cada año hasta llegar a 1.300 en el año 2015

En este sentido damos respuesta a su comunicación, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo