Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Concepto 97388 de 08-04-2011


Actualizado: 8 abril, 2011 (hace 13 años)

Ministerio de la Protección Social
Concepto 97388

08-04-2011

Asunto: Radicado 74745. Cambio de Cargo y funciones.

Cordial saludo,

En atención a la comunicación radicada en esta Oficina con el número del asunto, mediante la cual nos consulta que se debe hacer cuando el empleador cambia de cargo y funciones a un empleado de manera arbitraria y que además presta servicio a dos compañías con el mismo sueldo, tema sobre el que presentamos nuestras consideraciones en los siguientes términos:

En virtud de las funciones asignadas por el Decreto 205 de 2003 y de conformidad con el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, esta Oficina no es competente para declarar derechos ni dirimir controversias en materia laboral por ser una atribución exclusiva de los jueces en la jurisdicción ordinaria laboral.

Sobre la facultad del empleador para modificar las condiciones laborales del trabajador en cuanto al modo, lugar, tiempo o cantidad de trabajo, resulta necesario acudir a lo señalado por la Corte Constitucional sobre el "lus Variandi", facultad que fue definida en la sentencia T – 483 de 1993 con la ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo, en la que señaló:

“……..el llamado ius variandi – entendido como la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores- está "determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa" y que de todas maneras "habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y la seguridad del trabajador" (Corte Constitucional. Sentencia T-407 de junio 5 de 1992).

"El ius variandi no es absoluto. Está limitado, ante todo, por la norma constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas (art. 25 C.N.), así como por los principios mínimos fundamentales señalados por el artículo 53 de la Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo. Y, por supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de modificación el empleador deberá apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una determinación que los consulte de manera adecuada y coherente: En últimas, debe tomar en cuenta que mediante aquella no queda revestido de unas atribuciones omnímodas que toman al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sino como ser humano libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la administración de justicia distributiva a cargo del patrono" (Subrayado fuera del texto).

En tal sentido, el empleador en uso del ius variandi y en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores, podría modificar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, siempre por razones de conveniencia que surjan de las necesidades de la empresa y no por motivos personales o subjetivos de éste, pues debe observar las condiciones mínimas del debido respeto y la dignidad de los trabajadores.

Sin embargo, es de anotar que el empleador no se encuentra facultado para modificar los elementos esenciales del contrato de trabajo, como son el salario, la jornada de trabajo y las funciones, pues en todo caso es preciso destacar que los derechos laborales tienen el carácter de irrenunciables, por lo tanto, las modificaciones que se introduzcan en el contrato no podrán afectar los derechos laborales mínimos garantizados por la legislación laboral.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de noviembre de 1983 Sala de Casación Laboral Sección Primera, dispone:

"El poder directivo o subordinante, de que sin duda goza el patrono en la relación laboral, y del cual es consecuencia directa el llamado ius variandi, dista mucho de ser una potestad absoluta, incondicionada o ilimitada, conforme lo ha señalado la Sala en varias ocasiones.

El ius variandi, en sentido propio o restringido, permite al patrono alterar o modificar por decisión suya aspectos tales como la forma de remuneración, el horario, la función, oficio o puesto laboral, y el lugar o sitio del trabajo. Pero este derecho empresarial debe atemperarse teniendo en cuenta el claro derecho del trabajador a que su situación no sea desmejorada (el principio de "la condición más beneficiosa"), y debe ser de todos modos utilizado —como todo derecho—, no de manera caprichosa, ad libitum, sino por razones objetivas, humanas o técnicas, de organización o producción". (Resaltado fuera de texto).

En este orden de ideas y frente a la pregunta planteada, es preciso tener en cuenta que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, vale decir, sus efectos se producen en el tiempo, de manera tal que cobra respecto de éste, especial importancia la posibilidad de introducir modificaciones en su contenido, sin embargo, el “lus variandi” no sólo está limitado por los parámetros de la ley sino también por el status jurídico del trabajador, razón por la cual, es fundamental tener presente que el empleador puede variar las condiciones laborales, como el salario o las funciones o responsabilidades a cargo, pero nunca sin el acuerdo o aceptación por parte del trabajador ni para desmejorarlo, ya sea en un contrato a término fijo, indefinido o por la duración de la obra.

Por lo anterior, considera esta Oficina que en todo contrato de trabajo las partes deben ponerse de acuerdo sobre las condiciones y términos del mismo, razón por la cual, las modificaciones que el empleador realice deben obedecer a la consensualidad propia del contrato de trabajo y a criterios de justicia y proporcionalidad, a fin de que los cambios o modificaciones de cargo del trabajador puedan realizarse siempre y cuando exista consentimiento de éste y no se vea desmejorada su situación salarial.

Por otra parte, ordenar al trabajador que trabaje en otra empresa del mismo propietario en virtud de un contrato de trabajo vigente, consideramos que es una pretensión del empleador contraria a la naturaleza del contrato de trabajo pues las obligaciones que del contrato surgen son de carácter personal o "intuitu personae", como se desprende de lo dispuesto por el Artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo al definir el contrato de trabajo, en dado caso lo apropiado es asignar labores bajo otro contrato con la otra empresa empleadora. El Artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo contempla para estos casos la figura de la coexistencia de contratos señalando sobre ella lo siguiente:

"ARTICULO 26. COEXISTENCIA DE CONTRATOS. Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más empleadores, salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo."

Se desprende de la norma en cita que el trabajador efectivamente puede celebrar contrato con dos o más empleadores y que dichos contratos coexistan, siempre que en ambos medie la expresa voluntad del trabajador y en cada caso se generan los derechos y garantías mínimas que consagra la normatividad laboral colombiana.

La jurisprudencia se ha pronunciado sobre este tema indicando lo siguiente:

"Coexistencia de contratos. Requisitos. "No se opone a la existencia del contrato laboral el que el actor en varias ocasiones celebrara y ejecutara diversos contratos en forma independiente. La ley permite la coexistencia de contratos con dos o más patronos. Sobre este asunto, en algunas ocasiones el Tribunal Supremo adujo las siguientes opiniones del autor Cabanellas; »hoy se admite la pluralidad o multiplicidad de compromisos, siempre que las tareas a que se obligan coexistan en la ocasión, momento u oportunidad; vale decir, que las obligaciones no sean coetáneas o contemporáneas, pues de serlo, desaparecería automáticamente el elemento de la subordinación". (CSJ, Ces. Laboral, sent. jun. 10/59)."

Lo expuesto nos permite concluir en este punto que no le es dado al empleador en virtud de un vínculo laboral y en uso del ius variandi, extender las actividades del trabajador a otras empresas a menos que medie en ello un nuevo vínculo laboral con el otro empleador, al que también se subordinará y con el cual adquiere nuevas obligaciones pero también los derechos inherentes a cualquier contrato de trabajo.

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo

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