Concepto 97419 de 08-04-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 97419
08-04-2011

Asunto: Radicado 82976. Trabajadores construcción.

Señora Ruby:

Procedente de la Secretaría Privada de la Presidencia de la República, hemos recibido la comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual pone de manifiesto algunas irregularidades presentadas concretamente con los trabajadores de la construcción, en materia salarial y de seguridad social. Sobre el particular, le señalamos lo siguiente:

La Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 24 de febrero de 1968, manifestó que el legislador reguló los derechos y prestaciones sociales de aquellos trabajadores que desempeñen actividades de la construcción, mediante un régimen jurídico especial y exceptivo, en virtud de la relativa inestabilidad en el empleo a la que están sujetos estos trabajadores.

Sin embargo, debe anotarse que lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo respecto de los derechos laborales para el sector de la construcción, no se aplica para los profesionales o técnicos, según lo manifestó la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en la sentencia de agosto 28 de 1986, en la cual indicó:

"La lectura atenta de los preceptos contenidos en la parte 1°, título IX, capítulo VII del Código Sustantivo del Trabajo deja ver que su móvil es amparar con un régimen especial a quienes se dedican a la ejecución material de labores en la construcción de casa y edificios y a otras inherentes a esa actividad, pero no a las personas que en su calidad de arquitectos o ingenieros, pro yectis-tas o interventores dirijan técnicamente, asesoren o controlen la dicha ejecución simplemente material de aquellas obras por trabajadores que apenas rinden un esfuerzo físico en el desarrollo del mencionado cometido.

Dicho régimen excepcional, y por lo mismo de alcance restringido, se justifica y explica por la duración efímera generalmente en las obras de quienes las ejecutan materialmente, por la transhumancia connatural a los obreros de la construcción y por el mediocre o bajo rendimiento de sus ingresos laborales, que perciben apenas cuando se encuentran ocupados por algún patrono o empresario".

Bajo este entendido, es preciso señalar que los trabajadores de la construcción tienen derecho a todas las prestaciones sociales y prerrogativas propias del contrato de trabajo, como el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones que se causen al momento de la terminación del contrato de trabajo, y afiliación al Sistema General de Seguridad Social, mediante la Planilla de Autoliquidación de Aportes PILA.

Partiendo entonces de la obligatoriedad en la afiliación y cotización de los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, entre ellos, los trabajadores de la construcción, se indica que la cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensión corresponde al 16% del salario, de los cuales el empleador pagará el 75°/0 y el trabajador el 25%, sin que la cotización pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

Así mismo, el empleador deberá afiliar a los trabajadores a la Entidad Promotora de Salud – EPS que éste elija y efectuar el pago de la cotización, que para el presente año corresponde al 12.5°/0 sobre el salario devengado, de los cuales el trabajador aporta 4°/0 y el empleador el 8.5°/0, sin que la cotización pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

Respecto del Sistema de Riesgos Profesionales, los aportes estarán a cargo en su totalidad del empleador, cuyo monto de las cotizaciones dependerá de la actividad económica de la empresa, que en todo caso, oscilará entre el 0.348%, y el 8.7%, del ingreso base de cotización de los trabajadores a cargo del respectivo empleador.

Ahora bien, debe señalarse que al ser el contrato de trabajo un acto jurídico celebrado por el empleador y el trabajador de manera consensual, las partes estarán facultadas para convenir la índole del trabajo, las funciones y labores a desempeñar, las condiciones para su desempeño, el sitio en donde ha de realizarse, la cuantía, la forma de remuneración, los períodos que regulen su pago y demás condiciones laborales.

En virtud de dicha consensualidad, puede considerarse que tanto empleador como trabajador, tienen la posibilidad de llegar a mutuos acuerdos, siempre que no contraríen la ley ni desconozcan los mínimos establecidos en la legislación laboral.

Precisamente, en materia salarial, el Artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.

En virtud de lo anterior, le indicamos que a la hora de remunerar el salario, el empleador deberá tener en cuenta los siguientes valores:

Salario mínimo legal para el 2011:                $535.600
Salario mínimo legal por día:                           $17.853
Salario mínimo legal por hora:                        $2.231.6

Ahora bien, debe indicarse que no existe ninguna disposición normativa dentro de la legislación laboral colombiana que faculte al empleador para exigir al trabajador, la apertura de una cuenta bancaria para el pago de salarios y prestaciones sociales, así como tampoco se le ha autorizado el sugerir al trabajador la escogencia de una u otra entidad bancaria.
Sobre el tema, nos permitimos transcribir lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 041 del 2002, en la cual manifestó:

" (…) Igualmente, en lo relativo a pagos que tengan origen en vínculos laborales, no puede el patrono obligar a los trabajadores a abrir cuentas para recibir su salario o las prestaciones que le corresponden, y mucho menos indicarle el nombre de la institución financiera en que lo haga, pues en tales eventos lesiona sus derechos y condiciona ilegítimamente el ejercicio de su libertad. (…)".

Por su parte, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia T – 014 de enero 20 de 1995, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, en la cual señaló que:

"… La autoridad competente podrá permitir o prescribir el pago del salario por cheque contra un banco o por giro postal… cuando…el trabajador interesado preste su consentimiento… no ocasionando costos al trabajador… Por supuesto que todo esto debe manejarse sin que se ocasione algún abuso que torne difícil la recepción del salario…"

Finalmente, frente al incumplimiento por parte del empleador en la afiliación y pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Riesgos Profesionales, las respectivas Administradoras tienen la facultad de requerir al empleador, mediante una denuncia interpuesta ante las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social. Si el funcionario competente, en este caso, el Director Territorial de Nariño encuentra comprobado dicho incumplimiento, podrá interponer las multas y sanciones respectivas al empleador incumplido, en virtud de lo dispuesto por el Artículo 5° de la Ley 828 de 2003.

Cuando se trate de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, la Superintendencia Nacional de Salud está facultada para imponer las sanciones por tal incumplimiento y las multas, las cuales no podrán ser inferiores al cinco por ciento (5%) del monto dejado de pagar.

Así mismo, los trabajadores podrán acudir a la Dirección Territorial de Nariño para presentar la denuncia ante el Inspector del Trabajo, por el pago de salarios inferiores al mínimo legal.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo