Concepto Jurídico 6359 de 25-05-2011

Ministerio de Hacienda Crédito Público
Concepto Jurídico 6359
25-05-2011

Tema: Régimen sancionatorio.

En atención a su consulta dirigida a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 es la Dirección General de Apoyo Fiscal quien presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de las actuaciones y actos administrativos específicos de dichas entidades. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Consulta

“¿Es viable la aplicación por analogía de la sanciones establecidas por el Estatuto Tributario Nacional a los morosos del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de las entidades territoriales, o por no estar establecidas las sanción por no declarar o la sanción por extemporaneidad en la declaración, dentro del estatuto tributario municipal, ha de abstenerse el municipio de imponer sanciones de este tipo?”

En anteriores oportunidades esta Dirección se ha manifestado en relación con el régimen sancionatorio aplicable por las entidades territoriales, en cuanto a que dicho régimen es el previsto en el estatuto tributario nacional, para lo cual, se requiere de la expedición de los acuerdos municipales que establezcan aquellas sanciones que no resultan directamente aplicables del mencionado estatuto nacional.

Particularmente, la sanción por extemporaneidad del ETN resulta aplicable directamente a todas las declaraciones que tributarias municipales, en tanto que la sanción por no declarar requiere de un acuerdo municipal que establezca dicha sanción para cada uno de los tributos municipales que deben ser declarados.

Sobre el particular se ha manifestado lo siguiente:

De manera general el estatuto tributario debe contener básicamente dos partes: la primera que hace referencia a los impuestos municipales con la descripción de cada uno de los elementos sustanciales, es decir, sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, causación, base gravable y tarifa; la segunda, en la cual se establecen las normas de procedimiento, obligaciones de los contribuyentes y responsables, fiscalización, liquidación, sanciones, cobro, discusión, devoluciones.

Para la primera parte, el trabajo relativo a la revisión de contenido pasa principalmente por el cotejo de las normas sustanciales que gobiernan los tributos. En consecuencia, es preciso advertir que los tributos (impuestos, tasas y contribuciones) establecidos por los municipios deben tener fundamento en la ley, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artículo 300 y en el artículo 338 de la Constitución Política; toda vez que el poder impositivo de las entidades territoriales está condicionado no sólo al contenido de la Constitución de 1991, sino también a lo establecido en el sistema normativo nacional. Por lo anterior, los tributos adoptados solamente pueden ser aquellos que la ley ha creado, en los cuales el sujeto activo o beneficiario de la renta sea el municipio y deberán establecerse sus elementos sustanciales en el marco de la constitución y la ley.

En relación con la segunda parte del estatuto, es decir, las normas de procedimiento y el régimen sancionatorio, debe recordarse que el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 estableció:

“Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.”

Por lo tanto, para efectos de administración, determinación (fiscalización y liquidación), discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio y su imposición, el municipio deberá aplicar los procedimientos del Estatuto Tributario Nacional y solamente le es dado, disminuir el monto de las sanciones y simplificar los procedimientos de acuerdo con la naturaleza de sus tributos. De esta forma, el Estatuto Tributario Nacional, constituye el marco de ley en materia procedimental y de imposición de sanciones para la administración de impuestos territoriales.

En materia de sanciones se precisa que las entidades territoriales deben aplicar el régimen sancionatorio y las sanciones establecidas en el Estatuto Tributario Nacional, sin necesidad de acto administrativo territorial, cuando su aplicación no se refiera a un impuesto en particular, como es el caso de la sanción de extemporaneidad, la sanción por mora, la sanción por corrección y la sanción mínima de que trata el artículo 639 del Estatuto Tributario Nacional. Ahora bien, cuando se pretende disminuir y simplificar el procedimiento y el monto de las sanciones se requiere acto administrativo expedido por la corporación popular que así lo establezca; para tal efecto, deberá tenerse en cuenta la proporcionalidad en relación con el monto de sus impuestos.

De otra parte, en el caso de aquellas sanciones previstas en el Estatuto Tributario Nacional que están diseñadas particularmente para los impuestos como renta e IVA, es criterio de esta Dirección que la corporación pública correspondiente, debe mediante acto administrativo, determinar las demás sanciones del citado Estatuto, ajustadas a los impuestos de nivel territorial, siempre dentro del marco del régimen de sanciones del Estatuto Tributario Nacional; lo anterior, por cuanto no es procedente una interpretación analógica o extensiva a los tributos del orden territorial. Así, hacer referencia a que aplica las sanciones previstas para el impuesto a la renta, puede ser impreciso e incluso incorrecto pues las sanciones del impuesto a la renta distan en gran medida del impuesto predial, por ejemplo.

…Los términos que se pueden disminuir son los de la administración, es decir, aquellos establecidos para producir actuaciones de la administración (por ejemplo, 2 años para proferir el requerimiento especial). Los términos del contribuyente para atender requerimientos, responder emplazamientos, responder requerimiento especial, interponer recursos, subsanar errores, corregir declaraciones y todos los demás encaminados a garantizar el derecho de defensa NO SE PUEDEN REDUCIR, conforme lo ha expresado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Las normas de procedimiento deberán considerar los cambios, modificaciones y adiciones originados en reformas tributarias nacionales. Por ejemplo, el tema de notificaciones de los actos administrativos fue modificado por la Ley 1111 de 2006, intereses de mora, imputación de pagos y otros aspectos del procedimiento de cobro coactivo fueron modificados en la ley 1066 de 2006 y en la ley 1430 de 2010.

Reiteramos que de conformidad con el Estatuto Tributario Nacional el recurso que opera contra los actos de la administración tributaria es el de reconsideración.

De conformidad con el artículo 127 de la Ley 488 de 1998, las normas de procedimiento y sanciones aplicables en la administración de la sobretasa a la gasolina son las del Estatuto Tributario Nacional, por lo cual no le es dado a las entidades territoriales establecer sanciones para los responsables de este tributo que no se encuentren establecidas desde la ley, en este caso el ETN.

En cuanto a la aplicación de normas que modifiquen el procedimiento en cuento a términos y sanciones, debe tenerse en cuenta el artículo 40 de la ley 153 de 1887 así:

ARTÍCULO 40. Las leyes concernientes á la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar á regir. Pero los términos que hubieren empezado á correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

Por lo anterior, los procesos que hayan iniciado se deben continuar con las reglas con que iniciaron. En ese orden de ideas, recomendamos revisar los procesos iniciados con reglas y términos anteriores a los cuales no podrían aplicarse las modificaciones posteriores.

Cordialmente,

Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial
Dirección General de Apoyo Fiscal