Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
El 25 de octubre de 2016, el comité técnico del Consejo Superior de Política Criminal, adscrito al Ministerio de Justicia, discutió la propuesta de mecanismo penal incluida en el proyecto de reforma tributaria estructural que hoy día cursa en el Congreso de la República.
El análisis realizado por dicho comité técnico se concentró de manera específica sobre la versión propuesta del nuevo Capítulo 12 del Título XV del Código Penal, que, según el artículo 289 del proyecto de reforma estructural, sería implementada de la siguiente manera:
“CAPÍTULO 12. Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes.
ARTÍCULO 434 A. Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes. El contribuyente que de manera dolosa omita activos o presente información inexacta en relación con estos o declare pasivos inexistentes en un valor igual o superior a 7.250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y con lo anterior, afecte su impuesto sobre la renta y complementarios o el saldo a favor de cualquiera de dichos impuestos, será sancionado con pena privativa de libertad de 48 a 108 meses y multa del 20% del valor del activo omitido, del valor del activo declarado inexactamente o del valor del pasivo inexistente.
PARÁGRAFO 1°. Se extinguirá la acción penal cuando el contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes y realice los respectivos pagos, cuando a ello hubiere lugar.
PARÁGRAFO 2°. Para efectos del presente artículo se entiende por contribuyente el sujeto respecto de quien se realiza el hecho generador de la obligación tributaria sustancial.”
A juicio del Consejo Superior de Política Criminal, el primer inconveniente al que se enfrenta dicha propuesta en materia penal consiste en la ausencia de información empírica sólida sobre los argumentos tenidos en cuenta para fijar el límite de 7.250 salarios mínimos mensuales legales vigentes y, de esta manera, configurar la relevancia penal de la evasión tributaria. En consecuencia, la carencia mencionada impide la toma de decisiones respecto a políticas criminales razonables que puedan perdurar en el tiempo y cuenten con la capacidad suficiente para intervenir de manera positiva en los problemas sociales que recaen sobre el sistema penal. Los siguientes son otros de los temas analizados por el comité técnico:
Por otro lado, el tipo penal propuesto en el texto del proyecto de reforma tributaria estructural criminaliza tres modalidades dolosas de conducta:
Además, asigna un castigo unificado con pena de prisión de 4 a 9 años y una multa del 20% del valor del activo omitido, declarado de manera inexacta o del pasivo inexistente. Teniendo en cuenta lo anterior, los funcionarios del comité técnico del Consejo Superior de Política Criminal opinaron que la respuesta penal deberá tener un grado de análisis que permita distinguir entre las particularidades de las omisiones de activos y las inexactitudes al declararlos, lo que facilita una reacción punitiva mayor y graduable.
De igual forma, dicho órgano asesor considera que la intensidad de la respuesta penal frente a la declaración de pasivos inexistentes debería considerar la magnitud de la falta cometida según su impacto, pues a mayor gravedad del daño, mayor debería ser la severidad de la sanción. Tal estrategia podría contribuir a fortalecer la finalidad de prevención general que los tipos penales deben contener en el Código Penal.
La redacción actual de este aparte del proyecto de reforma no criminaliza ningún tipo de imprecisión, omisión o declaración deliberada en materia tributaria. Por el contrario, se centra en el castigo a partir de un monto, lo cual es un indicativo de persecución a las evasiones más grandes y, en tal contexto, no tiene sentido que la estrategia sancionatoria se extinga cuando dicho contribuyente realice la corrección y el pago correspondiente.
Para el comité técnico del Consejo Superior de Política Criminal, si la sanción recae sobre infractores dolosos que afectan de manera directa y grave las finanzas de la hacienda pública, lo correcto es que se contemple como máximo una disminución de la severidad del castigo, no su completa anulación.
En la actualidad, la manera en que está redactado el proyecto de reforma tributaria implica que, al referirse al “contribuyente” señalado en lo correspondiente al establecimiento de sanciones penales por incumplimiento de obligaciones tributarias, se hace mención al sujeto que efectúa el hecho generador. Para el comité, lo correcto sería que los límites de tal definición se establezcan en referencia al autor de la conducta, que se beneficia patrimonial y tributariamente de la falta, es decir, de la omisión o presentación inexacta de activos, o de la inclusión de pasivos inexistentes en sus declaraciones tributarias.
En este contexto, el Consejo Superior de Política Criminal del Ministerio de Justicia considera que la actual redacción del nuevo tipo penal presenta algunas deficiencias e inconsistencias importantes. Así pues, resulta inconveniente como aporte e instrumento para desarrollo de una política criminal en materia tributaria, respaldada de manera científica, reflexiva y consecuente con los principios constitucionales.
Dicho Consejo Superior sugirió que el Congreso de la República añada al menos 6 temas clave a la agenda de discusión del proyecto de reforma tributaria estructural:
Esta propuesta en materia penal, junto a las demás que ha recibido el Congreso desde entidades como el Consejo Técnico de la Contaduría Pública, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, e incluso la ponencia alterna (con al menos 70 modificaciones) que radicó el senador de la Alianza Verde, Antonio Navarro, deberán ser evaluadas con detalle y discutidas en las sesiones programadas para tal finalidad. Todas dan cuenta de la necesidad urgente de replantear el proyecto, pues su versión actual puede generar importantes dificultades en la hacienda colombiana.
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