Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Con la expedición de la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008, se crea en Colombia las SAS – Sociedades por Acciones Simplificadas; luego de casi dos años de discusión. Con profundos contradictores y apasionados impulsores y defensores.
La Ley contiene 46 artículos y, adiciona al Código de Comercio, ya que crea una nueva figura societaria, su constitución y prueba, reglas especiales sobre el capital y las acciones, organización, reformas estatutarias y reorganización, disolución y liquidación y, disposiciones finales.
El artículo 1 ya define que las SAS podrán ser constituidas por una o varias personas naturales o jurídicas y ésta normativa, en concordancia con el inciso segundo del artículo 46, es la que le da permanencia en la legislación mercantil colombiana a las sociedades unipersonales pero bajo esta ley y no como fueron creadas en la ley de emprendimiento, artículo 22 de la Ley 1014 de 2.006. Esto es, que no se les aplicará la legislación vigente a las empresas unipersonales de donde deviene su nombre.
Lo anterior significa que una persona natural se podrá constituir en sociedad por acciones simplificada, con los beneficios de la ley de emprendimiento pero con las formalidades y efectos de las SAS, igual puede suceder con una persona jurídica; es decir ya no se les dará el tratamiento establecido en la Ley 222 de 1995 y por tanto se asimilarán a sociedades anónimas y no a limitadas. Así se puede inferir de la lectura de los artículos 1 y 2 de la nueva ley, puesto que el segundo es claro en señalar que para efectos tributarios se regirá por las reglas aplicables a las sociedades anónimas, pero igual dice que esta sociedad es una sociedad de capitales y ello implica que, no de personas ampliando su tratamiento del efecto tributario a todos los demás.
Para los propósitos perseguidos por las personas naturales al constituirse en empresas unipersonales (Ley 222 de 1995) ó sociedades unipersonales (Ley 1014 de 2006), pues será esta nueva norma una mejor opción para su operatividad y su limitación de responsabilidades, pues el mismo inciso segundo del artículo primero señala que “el o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad”. Queda la duda sobre el alcance de la última frase resaltada. (Negrilla fuera de texto)
Este tipo de sociedad se puede constituir mediante documento privado, pero si para su constitución se involucran activos que requieren de transferencia mediante escritura pública entonces deberá hacerse por escritura pública. Si se realiza con documento privado, éste requerirá de una autenticación antes de ser registrado en la Cámara de Comercio.
Si es documento privado o público no es inscrito en la Cámara de Comercio se entenderá, que si son varias personas las constituyentes, es una sociedad de hecho y, si es una persona se la asumirá como una persona natural y las responsabilidades se asumirán como tal. Es decir no basta con la simple constitución sino que deberá registrarse en la Cámara de Comercio.
A diferencia de lo que planteaba el primer proyecto de ley, que el Estado brillaba por su ausencia en acto de coherencia total con el modelo socioeconómico neoliberal de cero intervencionismo; aquí se entrega a las Cámaras de Comercio una función de control de formalidades legales establecidas, que básicamente será la misma que ejercen en la actualidad antes de proceder al registro de las sociedades o personas naturales como comerciantes.
Es importante resaltar que las SAS serán unas incapacitadas para cotizar sus acciones y demás valores que emitan en el mercado de valores abierto a través del Registro Nacional de Valores y Emisores.
Suscripción y pago de capital
Para constituir este tipo de sociedad no se requiere de los mínimos señalados en el estatuto mercantil en cuanto a la suscripción no inferior al 50% del capital autorizado y el pago de la tercera parte de lo suscrito. Las acciones se podrán pagar en un máximo de dos años. Queda a libertad de los socios establecer porcentajes mínimos o máximos para suscripción y pagos.
De vital importancia la permisividad que da la norma para que las acciones de este tipo de sociedades puedan estar radicadas en una fiducia mercantil formando patrimonio autónomo, con el cumplimiento de los requisitos allí establecidos.
De especial interés es lo que la ley hace con esta figura, puesto que textualmente dice: “En caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal, la persona que ocupe dicho cargo deberá ser contador público titulado con tarjeta profesional vigente”.
Cuando el texto expresa que por exigencia de la ley, la primera pregunta que surge es cuál ley?. Podría pensarse que la Ley 43 de 1990 en su artículo 13, parágrafo segundo, pero también podría ser el Decreto-Ley 410 de 1971 (Código de Comercio), puesto que si para efectos tributarios la asimila a sociedad anónima entonces deberá recurrirse al artículo 596 del Estatuto Tributario que en su numeral 6 establece que como contenido de la declaración de renta se requiere de la firma del revisor fiscal cuando se trate de contribuyentes obligados a llevar contabilidad y que de conformidad con el Código de Comercio están obligados a tener revisor fiscal, y dado que el artículo 203 del normado mercantil ordena que deberán tener revisor fiscal las sociedades por acciones y ésta nueva sociedad es por acciones. Queda planteada la inquietud.
Lo cierto es que desde el primer borrador, que eliminaba prácticamente la revisoría fiscal de estas nuevas sociedades y, si por decisión voluntaria lo proveían no sería obligatorio que sea Contador Público el que lo ejerza, al texto definitivo se avanzó sustancialmente en beneficio del interés público.
Un pequeño tema de forma que se aprecia aquí y debe eliminarse del lenguaje de los Contadores es la palabra resaltada con negrilla, puesto que en Colombia desde la vigencia de la Ley 43 de 1990 solo se habla de Contador Público y no se hace distinción entre titulado y autorizado.
De otra parte el segundo inciso del artículo 28 de esta ley que trata de revisoría fiscal señala que: “En todo caso las utilidades se justificarán en estados financieros dictaminados por un Contador Público independiente”. En virtud de una primera interpretación teleológica se debería entender que cuando se habla de utilidades se refiere a resultados, puesto que sólo se dictaminarían estados financieros de sociedades por acciones simplificadas que reflejen utilidades y, qué pasaría con aquellos que presenten pérdidas.
En el artículo 31 de la ley se permite que cualquier sociedad podrá transformarse en SAS, previo cumplimiento de los requisitos allí establecidos.
La SAS puede repartir utilidades sin la mayoría y condiciones señaladas en los artículo 155 y 454 del Código de Comercio, los administradores y empleados de este tipo de sociedad si podrán representar acciones distintas de las propias y podrán votar en la aprobación o no de estados financieros, los miembros de juntas directivas que ostenten simultáneamente cargos directivos lo podrán ser de mas de cinco juntas, los administradores podrán enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad aún estando en ejercicio de sus cargos, si podrán formar parte de las juntas directivas haciendo mayoría personas ligadas entre por matrimonio o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil.
Esta eliminación desde la lógica de su facilidad para la creación y quienes pueden formar parte de ella están puestas en razón, el problema es que el blindaje para evitar fraude que se pretende con el artículo 42 deberá reglamentarse de manera tal que sea viable llevar a cabo la demostración de la acción fraudulenta y su castigo.
GUSTAVO ADOLFO LOPEZ DIAZ
Contador Público
Revisor Fiscal Nacional de la Federación Colombiana de Colegios de Contadores Públicos.
Gerente de ACTIVOS LTDA – Pasto
Email: tavolodi@hotmail.com
Fundada en el año 2000 con la misión de “elevar el nivel profesional del Contador Público”
