Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
En nuestro país dicho tipo de contrato es considerado como atípico; este consiste en un negocio donde una empresa independiente concede a otra el derecho de hacer negocios bajo la metodología establecida por la primera, y utiliza los derechos de propiedad industrial.
En Colombia el contrato de franquicia se considera como atípico; es decir que el legislador no ha identificado y explicado de manera expresa los elementos esenciales que le permiten tener vida jurídica y diferenciarlo de otros contratos.
Los tribunales internacionales definen el contrato de franquicia como aquel negocio a través del cual una empresa independiente, denominada franquiciador, que es titular de un know how, secreto industrial, marca, entre otras categorías de propiedad industrial, concede a otra empresa, franquiciatario, el derecho de hacer negocios bajo la metodología establecida por la primera y utilizar de manera independiente y estable los derechos de propiedad industrial.
Se deduce entonces que el contrato de franquicia tiene dos elementos esenciales, que son la transmisión del uso del know how y la transmisión del uso del signo distintivo, los cuales son reconocidos y distinguidos por la clientela y, a su vez, se constituyen en la clave del éxito del franquiciador.
El know how es el conjunto de conocimientos técnicos, prácticos, empíricos, novedosos y secretos, susceptibles de aplicación en la industria o en el comercio, que le confieren a quienes los poseen una ventaja competitiva en el mercado que antes no tenían.
El know how constituye uno de los activos patrimoniales más importantes con el cual puede contar cualquier empresa.
En el derecho colombiano el know how tiene reconocimiento normativo en la Decisión 486 de 1998 de la Comunidad Andina de Naciones, y es objeto de mención en la Ley 256 de 1996 que trata de normas del derecho de la competencia, entre otras disposiciones. Además, la protección del know how de su carácter secreto, no requiere de registro ante la Superintendencia de Industria y Comercio para que la ley proteja a su titular.
Para lograr la transmisión del know how, el franquiciador debe realizar la entrega al franquiciatario de los correspondientes soportes materiales en donde reposa el know how, como manuales, videos, medios virtuales, entre otros; y velar para que el franquiciatario asimile ese know how.
El signo distintivo es la marca, la cual permite identificar los bienes o servicios que ofrece un empresario en el mercado, frente a los productos de otros.
La titularidad de la marca se adquiere mediante el registro constitutivo. Sin embargo, hay casos especiales en donde no se requiere del citado trámite; muestra de ello son las marcas notorias.
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