Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Así el cónyuge supérstite no hubiese convivido con el pensionado los últimos 5 años y este tuviese una compañera permanente, el cónyuge tiene derecho a una porción de la pensión de sobrevivientes si demuestra dicha convivencia en cualquier tiempo.
Se cree que lo habitual es que cuando un pensionado fallece la pensión de sobrevivientes pase a su cónyuge; no obstante, en ocasiones estas parejas, aunque se encuentren casados, tienen otra pareja con la que en realidad conviven y se cree que por tal situación el cónyuge pierde el derecho a recibir la pensión de sobrevivientes. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que considerar esto resulta erróneo.
Antes de abordar el tema, resulta oportuno recordar que la pensión de sobrevivientes hace parte del régimen general de pensiones que conforma junto con el de salud y riesgos laborales el sistema general de seguridad social integral. Cabe recordar que conforme al artículo 28 constitucional la seguridad social es un servicio público e irrenunciable. Ahora bien, del sistema general de pensiones se derivan diversas prestaciones con las cuales se busca socorrer a la ciudadanía durante la vejez, la invalidez o la muerte, prestaciones entre las cuales se encuentra la pensión de sobrevivientes.
La pensión de sobrevivientes tiene como finalidad ante la muerte de un pensionado, socorrer a todos aquellos que dependían de este. Es importante no confundir dicha prestación con el concepto de sustitución pensional, la cual hace referencia a un beneficio económico entregado a una o varias personas sin que por esto se configure el derecho a una pensión.
La Ley 100 de 1993 señala en su artículo 47 cuáles son los requisitos necesarios para acceder a la pensión de sobrevivientes. Sin embargo, aunque la estructura inicial del artículo concebía los requisitos para distintos familiares (cónyuge, padres, hijos) el ente no previó posibles conflictos entre cónyuge y compañeros/as permanentes y estos únicamente fueron incluidos hasta la modificación que realizó la Ley 797 del 2003. Cabe aclarar que cuando se habla de cónyuge se hace referencia a la persona con la cual se ha unido a través de matrimonio, mientras que el compañero permanente es aquel que forma parte de la unión marital de hecho.
Dicha norma indicó lo siguiente:
«Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente».
Como quedó claro anteriormente, en caso de existencia de un cónyuge y compañero/a permanente, la Ley 797 del 2003 expuso los parámetros necesarios para determinar cuál sería su derecho sobre dicha pensión.
Ahora bien, para este caso es necesario estudiar la posibilidad de acceso a la pensión de sobrevivientes de un cónyuge con vínculo vigente, pero con separación de hecho cuando a su vez existe un compañero permanente.
Veamos un ejemplo: Juan se casó y convivió con María por 30 años. Estos se separaron de hecho, es decir dejaron de convivir; sin embargo, su vínculo matrimonial no se disolvió. Posteriormente, Juan convivió por 15 años con Laura. ¿La cónyuge tiene derecho a un porción de la prestación?, ¿debe demostrar una convivencia de 5 años para acceder a su cuota parte?
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de radicado 41.821 del 2012, señaló:
“Solo aplica para el evento en que, luego de la separación de hecho de un cónyuge con vínculo matrimonial vigente, el causante establezca una nueva relación de convivencia y concurra un compañero o compañera permanente, caso en el cual la de los cinco (5) años de que habla la norma para el cónyuge que va a recibir una cuota parte, puede ser cumplida en «cualquier tiempo». En esta oportunidad se manifestó:
«(….) la conclusión que se obtiene de la expresión , porque esa referencia no deja lugar a dudas de que el cónyuge que conserva con vigor jurídico el lazo matrimonial tendrá derecho a una cuota parte de la prestación. De tal modo, en caso de que, luego de la separación de hecho de su cónyuge, el causante establezca una nueva relación de convivencia, en caso de su fallecimiento el disfrute del derecho a la pensión deberá ser compartido entre el cónyuge separado de hecho y el compañero o compañera permanente que tenga esa condición para la fecha del fallecimiento, en proporción al tiempo de convivencia…»”.
Lo anterior significa que demostrar los 5 años de convivencia es únicamente necesario para el o la compañera permanente, toda vez que para el o la cónyuge se entiende cumplido este requisito por tener dicha calidad, además de que se entiende que por existir una separación de hecho dicho requisito resulta de difícil cumplimiento y por tanto la convivencia se puede demostrar como ocurrida en cualquier tiempo. De tal manera, así el cónyuge no hubiese convivido los últimos 5 años con el pensionado, tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes al igual que la compañera permanente.
Para finalizar, es oportuno traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia T-128 del 11 de marzo del 2016 en donde indicó:
“… la cónyuge supérstite, sí tiene derecho a una porción de la pensión de sobrevivientes, así no haya convivido con el pensionado durante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento, ya que sólo basta con que pruebe que convivió con este durante más de cinco años en cualquier tiempo”.
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