Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Si la composición accionaria al momento de aprobar la distribución de las utilidades es diferente de la que existía en el momento en que se cerró el ejercicio al cual pertenece la utilidad, lo correcto es tener en cuenta la que exista al momento de distribuir las utilidades. Sin embargo, en los estatutos de una SAS se pueden fijar normas especiales al respecto. Así lo confirma la Supersociedades en el Concepto 220-173746 de octubre 21 de 2014.
En una sociedad comercial, cuando por ejemplo en diciembre 31 se cierra el ejercicio y el mismo arroja utilidades, es posible que la participación o composición accionaria que en dicho momento del cierre tengan los socios o accionistas en el patrimonio, sea diferente de la que exista en marzo 31 siguiente cuando se reúnen en asamblea para la aprobación de la distribución de las mencionadas utilidades.
Este sería justamente el caso para una sociedad en la que haya sucedido que entre enero y marzo 31 se permitió el ingreso a nuevos accionistas o socios, aumentando de esta forma el capital suscrito y pagado, o el capital social en las sociedades limitadas. Ello provocaría que la participación que tenían los socios que sí existían en diciembre 31 se vea disminuida para el momento de marzo 31 cuando se reunirán para aprobar la distribución de las utilidades. En estos casos, ¿cuál composición accionaria se deberá tomar en cuenta? ¿la que existía en diciembre 31 cuando se cerró el ejercicio al cual pertenece la utilidad que se piensa distribuir o la que exista en marzo 31 al momento de la asamblea? Y si la sociedad es una SAS, ¿la Ley 1258 les daría permiso de que en los estatutos se pueda contemplar alguna norma especial para estos casos?
El caso que se planteó anteriormente, fue formulado a la Supersociedades y analizado mediante el Concepto 220-173746 de octubre 21 de 2014 . Las preguntas que se hicieron textualmente a la entidad fueron las siguientes:
“1. ¿El reparto de utilidades del año 2013 se hace teniendo en cuenta la participación accionaria a dic. de 2013, es decir la fecha en que se hizo el cierre del ejercicio o se debe hacer teniendo en cuenta la participación accionaria a marzo del 2014 fecha en que se hizo la asamblea?
2. En caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea a marzo de 2014, tendría un accionista ingreso hasta [en] febrero de 2014 derecho a utilidades?”
3. Por estatutos no tenemos contemplado a qué fecha se debe revisar la participación accionaria. ¿Puede entonces la junta directiva de la sociedad tomar esta decisión?
4. ¿Hasta dónde la Ley 1258 da libertad para que los accionistas tomen estas decisiones?”
En respuesta a estos interrogantes, la Supersociedades cita una parte de la norma contenida en el artículo 455 del Código de Comercio, en la que se lee: “…El pago del dividendo se hará en dinero en efectivo, en las épocas que acuerde la asamblea general al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible el pago. El mismo debe realizarse dentro del año siguiente a la fecha en que se decreten…”
Las negrillas en la respuesta fueron de la propia Supersociedades, lo que transmite el mensaje de que según dicha entidad, al estudiar la norma del artículo 455 del Código de Comercio, la composición accionaria que se debería tener en cuenta, es la que exista en la fecha en que se decreten los dividendos, es decir, la que exista en la fecha de la asamblea, y por tanto, los nuevos socios o accionistas que ingresaron a la sociedad después del cierre de un ejercicio sí tendrían derecho a participar sobre las utilidades de los ejercicios anteriores.
En todo caso, y examinando en particular las preguntas que se formularon sobre si la Ley 1258 le permitiría a las SAS fijar normas especiales en los estatutos para este tipo de casos, la Supersociedades dijo lo siguiente:
“Respecto a la sociedad por acciones simplificada, creada por la ley 1258 de 2008, …..tiene las características de un tipo societario eminentemente simplificado, en donde de manera clara y expresa la normatividad que la regula nos indica que su estructura, regulación y funcionamiento está sujeto a lo que dispongan sus accionistas o su accionista único. Solo siéndole aplicable las reglas que en el Código de Comercio señalan el camino a las sociedades anónimas cuando se presenta a una ausencia de estipulación en el contrato social que gobierna al ente societario simplificado…
En este orden de ideas, en lo atinente con las utilidades y en la forma como debe verificarse la composición del capital social, los asociados pueden regular lo concerniente con dichos tópicos en los estatutos sociales de la compañia, haciendo hincapié que los constituyentes están en plena libertad de estipular en la carta social la forma como se deberá llevar a cabo el reparto de utilidades y que el art. 38 de la mencionada ley, en lo atinente con dicho reparto, expresa que no se aplicarán las prohibiciones contenidas en los artículos 155 y 454 del Estatuto Mercantil”
Por tanto, si en los estatutos de las SAS se llega a contemplar alguna norma especial sobre cuál composición accionaria es la que se debe tener en cuenta para la distribución de las utilidades, habría que contemplar dichas disposiciones.
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