Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Se creó una discusión que se hace necesario llevarla hasta las últimas consecuencias en relación con la base para liquidar los pagos que se deben hacer al sistema de salud por los contratos que ejecutan los independientes fundamentados en el Decreto 129 de Emergencia social.
El Dr. Coral expresa que sobre el contrato se liquida el 40% y sobre dicho valor el 12.5% mas el 16% y el porcentaje del fondo de solidaridad pensional liquidado de acuerdo con el ingreso.(Sobre indicar que hay unos límites como es el salario mínimo y los 25 salarios mínimos)
Un Anónimo con suficiente capacidad de análisis expresa que la base para el aporte a salud y pensiones de los independientes es la que corresponde al ingreso efectivamente percibido (ingreso bruto menos costos y gastos permitidos por el art.107 del ET), y que dicha base podría llegar a ser menor al 40% del ingreso bruto pues el 40% es solo el limite máximo que pueden exigir las entidades de la seguridad social.
La opinión del Dr. J. Orlando Corredor Alejo
Primero, creo que tanto el uno como el otro, pecan en no tener en cuenta el origen del problema ni la reglamentación correspondiente. Además, ni uno ni otro consideran la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Segundo, el tema hay que ponerlo en la siguiente dimensión: PENSIÓN por un lado y SALUD por otro. Desde la ley 100 de 1993, la regulación de salud y de pensión ha estado diferenciada. De hecho, las normas que desarrollan el tema de PENSIÓN y afiliación a este sistema son distintas a las reglas de la misma ley 100 que consagran el sistema de SALUD.
Tercero, en relación con la PENSIÓN hay que decir que el artículo 15 de la ley 100 de 1993, tal como está modificado por la ley 797 de 2003 artículo 3, señala la afiliación obligatoria para los trabajadores independientes. Esta norma dispone en su parágrafo 1º que “a) El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado…” La base en este caso se mueve entre dos extremos bien diferenciados: como mínimo un salario mínimo y máximo el ingreso efectivamente percibido (sin superar 25 smlmv)
El decreto reglamentario 510 de 2003, que es un reglamento de la ley 797 de 2003 y por tanto aplicable para PENSIÓN, dispuso en su artículo 1º que la “cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado” . Y para este propósito, es decir, para determinar la base de cotización para PENSIÓN, “se entiende por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario.” En consecuencia, la base de cotización para PENSIÓN de un trabajador independiente es el INGRESO EFECTIVAMENTE PERCIBIDO, es decir, la “renta” o “utilidad” del sujeto, calculada de contraponer el valor facturado (ingreso bruto) menos los gastos erogados para desarrollar su actividad, que no son otras que las expensas que tengan relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad. La base para PENSIÓN no es el 40% del ingreso ni nada por el estilo. Es, en realidad, la renta individual, esto es, la que se determine según los lineamientos señalados, que bien puede ser del 10% ó del 80%, según el nivel de expensas erogadas por el sujeto.
Cuarto, en relación con SALUD, la regulación se deriva del artículo 271 de la ley 100 de 1993. Esta norma fue reglamentada por el decreto 1703 de 2002, artículo 23 (sin olvidar que existe también el decreto 1406 de 1999), cuyo texto señala (transcribo solamente lo que está vigente):
“ART. 23.—Cotizaciones en contratación no laboral. Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al sistema general de seguridad social en salud.
En el evento en que los pagos no sean mensuales y no exista justificación válida de la diferencia, el contratante deberá informar tal circunstancia a la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encuentre afiliado el contratista, para que dicha entidad le revise la presunción de ingresos.
En los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización será el equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor bruto facturado en forma mensualizada.”
Los textos no incluidos fueron declarados nulos por el C.E. Sec. Cuarta., Sent. 13707 de agosto 19 de 2004,.M.P. Ligia López Díaz y Sentencia 15399 de 2006 del Consejo de Estado, Sec. Cuarta, M.P. Ligia López DÍaz.
Claramente se observa que para efectos de determinar la base de liquidación de aportes para SALUD, la norma reglamentaria distingue entre los contratos de vigencia indeterminada y los de vigencia determinada. En relación con aquellos que tengan vigencia indeterminada, es clara la norma en señalar que la base será el 40% del valor bruto facturado en forma mensual. No hay duda que si un sujeto presta un servicio mediante contrato de vigencia indeterminada, la base es equivalente al 40% de lo que facture mensualmente. A este fin, es decir, para SALUD, no importa si el sujeto tiene expensas o no, porque el mecanismo fijado por el reglamento supone una presunción de base, haciéndola equivalente al 40% del ingreso, es decir, asumiendo que para todos los sujetos que prestan servicios, sus expensas son del 60%.
Es de resaltar que este artículo 23 inicialmente decía que la base mínima para SALUD eran dos salarios mínimos. Sin embargo, esa parte de la disposición fue anulada porque el Consejo de Estado consideró que se rompía el derecho a la igualdad al disponer un salario mínimo para pensión y dos salarios mínimos para salud. Además, el principio de igualdad se rompía porque en la relación laboral, la base mínima para salud y para pensión es un salario mínimo. Por ello, acorde con esa sentencia, la base de liquidación del aporte de SALUD se mueve entre dos extremos bien identificados: un salario mínimo y el 40% del ingreso mensual (sin exceder de 25 smlmv).
Obsérvese la diferencia entre la base de liquidación del aporte de PENSIÓN y la base utilizada para SALUD. En pensión la base es igual al ingreso efectivamente percibido (renta real del sujeto), al paso que en salud, la base es el 40% del ingreso bruto (base presunta).
Con todo, como se viene explicando, la regla del 40% para SALUD aplica únicamente cuando el contrato de servicios sea de vigencia indeterminada. Por ello hay que preguntarse ¿qué pasa cuando el contrato es de vigencia determinada?
El Ministerio de Hacienda y de Protección Social emitieron en 2004 la circular conjunta 0001 (diciembre 6) en la que apelaron a la “analogía” como principio de interpretación para concluir que aun si el contrato es de vigencia determinada, la base para liquidar aportes de SALUD es el 40% del valor facturado. Señala esa circular, que está vigente
“Ingreso Base de Cotización de los Contratistas. En segundo término, debe señalarse que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.” (Subraya ajena)
Preciso señalar que esta circular fue demandada ante el Consejo de Estado y éste no accedió a su nulidad, por considerar que las interpretaciones allí contenidas estaban totalmente a tono con normas superiores (Sentencia 15399 de 2006 arriba citada).
Ahora bien, sabido es que en el año 2007 se emite la ley 1122 que en relación con el aporte de SALUD dijo en su artículo 18 que “los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato”. En efecto, esta norma predica una base de cotización máxima del 40% del valor mensual del contrato, lo que conduce a los siguientes efectos:
De una parte, se vale del ingreso bruto para medir el inicio de la base de liquidación de aportes de SALUD al tomar como referente el valor mensual del contrato. El valor mensual del contrato, sin que pueda haber duda, es el ingreso bruto derivado del mismo. Por otra parte, dispone una base máxima del 40%, lo que indica, en términos literales, que la base bien pudiera ser del 10%, del 15%, del 22%, 35% ó máximo del 40%. Pero ¿de qué o de quién depende esa ubicación porcentual?
Creo que es aquí donde está todo el problema entre el uno y el otro (Coral y Anónimo) porque el Anónimo es beligerante en señalar que el máximo es el máximo y por ello, si un sujeto genera un ingreso de $10 con unos gastos de $8, la base sería de $2. En cambio, si el sujeto factura $10 pero gasta $2, la base serán $4 (máximo el 40%). En cambio, Coral, valiéndose del decreto 1703 de 2002, es categórico es afirmar que la base en ambos casos es de $4.
Ello depende de lo que se entienda por la expresión “máxima del 40%” contenida en la ley. El Anónimo interpreta la norma como aplicable libremente por los trabajadores independientes y por ello descalifica la postura de Coral, ya que según el Anónimo, la base bien podría ubicarse en cualquier monto que examine la capacidad de cada uno, con tal que respete el mínimo (un salario mínimo) y el máximo (40% del ingreso bruto). El ejemplo del sujeto que factura $10 y gasta $8 es bien ilustrativo de su entendimiento, porque $2 es el 20% del ingreso y ese 20% está por debajo del máximo autorizado por la ley. Igual resulta ilustrativo el ejemplo cuando se dice que factura $10 y gasta $2 pues aunque su utilidad sea de $8, la base máxima debería ser de $4 (40% del ingreso bruto).
Coral, en lo que se escucha de su conferencia, no dice nada al respecto.
Pero ¿Cómo armonizar y entender la norma dentro del contexto legal? En realidad, cuando la ley dice que la base de cotización será máxima del 40% del ingreso, lo que está haciendo es dejando un referente para que el reglamento defina la base de cotización, es decir, señalando el derrotero para que el Gobierno, en uso de su potestad de reglamentar la ley, defina la base, ubicando la misma en un nivel tal que no sobrepase el 40% del ingreso facturado. O sea que la norma de la ley no está dirigida a los operadores del Derecho, sino que se dirige al Gobierno para que reglamente la materia y señale la base, sin sobrepasar el 40%.
Ahora bien, aunque no hay reglamento posterior a la ley 1122 de 2007, sí existe un reglamento anterior (el 1703 de 2002), que resulta compatible totalmente con la prescripción de la ley pues señala la base justamente en el 40%, sin permitir que el sujeto transite en niveles distintos. Es decir, el reglamento vigente desde el 2002 sigue ajustado al ordenamiento posterior al no oponerse al mismo sino, por el contrario, tener plena compatibilidad de contenido. No se pierda de vista que cuando la ley 1122 dijo que la base máxima sería del 40%, ese límite está dirigido al Gobierno para que no reglamente la materia de manera arbitraria sino con base en unos límites dispuestos por la norma superior.
Lo anterior permite concluir que la base para cotizar SALUD por parte de los trabajadores independientes es el 40% del ingreso bruto. En los casos planteados como ejemplos, si el sujeto factura $10 y gasta $2, la base será de $4. Y si factura $10 y gasta $8, la base sigue siendo $4. En todos los casos, la base será el 40% del ingreso bruto.
En efecto, hoy está claro que la base de cotización de PENSIÓN y SALUD debe ser la misma. Las reglas de PENSIÓN indican que la base es el ingreso efectivamente recibido, el cual se calcula por el sistema de renta real (ingresos menos gastos) por lo que la base en PENSIÓN bien puede ser del 10%, 20%, 30%, 40%, 50%, 80%, 100%… En cambio, en SALUD, la base es únicamente el 40% del ingreso bruto.
Siguiendo con los ejemplos, si el sujeto factura $10 y gasta $8, la base de cotización para PENSIÓN sería de $2 pero para SALUD sería de $4. Si el sujeto factura $10 y gasta $2, la base de PENSIÓN sería de $8 pero para SALUD sería de $4. Pero, como se ha dicho, la base de PENSIÓN y SALUD tiene que ser la misma. Por ello, ¿cuál de las dos asumir con verdadera? Es decir, ¿tomamos las reglas que definen la base de PENSIÓN para calcular tanto PENSIÓN como SALUD?, o ¿tomamos las regla que definen la base de SALUD para calcular tanto PENSIÓN como SALUD? Este si es un verdadero galimatías porque en las reglas actuales que nos ofrece el DERECHO, no hay norma que guíe al intérprete para tomar una solución.
Bajo este entendido, la discusión queda en “tablas” entre Coral y el Anónimo.
Considerando que el decreto 129 de 2010 está enderezado a desarrollar el tema de SALUD, y que en este decreto se dice que la base para los dos sistemas debe ser igual, un primer derrotero dirá que el problema debe resolverse con las reglas de SALUD, es decir, debemos aplicar para liquidar PENSIÓN y SALUD, las normas que regulan la base en SALUD, concluyendo que la base de liquidación de aportes de SALUD y PENSIÓN de los trabajadores independientes, es el 40% del valor del ingreso facturado.
El otro derrotero nos lo ofrece la jurisprudencia del Consejo de Estado que al fallar la nulidad del decreto 1703 de 2002 (que corresponde a SALUD) se remitió a la base de PENSIÓN para decir que en ambos casos tenía que aplicarse la base mínima señalada para pensión. No se pierda de vista que en ese momento, la base de PENSIÓN era un salario mínimo y de SALUD dos salarios mínimos. El Consejo de Estado consideró que la base tenía que ser un salario mínimo. Por ello, si seguimos este segundo derrotero, la base para liquidar SALUD y PENSIÓN debería ser la señalada por las normas que regulan la PENSIÓN, es decir, el ingreso efectivamente recibido, valga decir, la renta real, aunque, en tal caso, con una limitante dispuesta por la ley 1122 en el sentido de que, en ningún caso, se puede sobrepasar del 40%, regla esta que aunque corresponde a SALUD, en todo caso tiene que ser respetada por efectos de la aplicación uniforme de la base de liquidación de los aportes para los dos sistemas.
En conclusión, la discusión se mantiene en tablas. Y no estoy actuando políticamente sino con la sensatez del entendimiento de las reglas que desarrollan la materia, intentando ser respetuoso de la libertad de pensamiento y entendimiento de cada uno.
Pero si me preguntan yo qué entiendo, tengo que decirles que, según mi opinión, la regla aplicable tiene que ser la del decreto 1703, es decir, la base en todos los casos, tanto en PENSIÓN como en SALUD, es el 40% del valor de ingreso bruto, con la advertencia, al final, de que el problema sigue yendo más allá porque desde siempre, la legislación ha adoptado un sistema de base presunta, que se mide a partir de una declaración de ingresos anuales, que no ha sido tenida en cuenta ni por Coral ni por el Anónimo (Véase el decreto 1406 de 1999). Obviamente, tampoco ha sido considerada por mí en esta respuesta de análisis a la discusión que se ha generado por efectos de que el DERECHO es una pasión interminable que permite precisamente “interpretar” según los intereses que cada uno defienda.
Por todo lo anterior, confío que el DERECHO acoja la inexequibilidad de las reglas contenidas en el decreto 129 de 2010 y que en una reforma de ley, se fijen reglas claras y seguras.
Saludo,
J. ORLANDO CORREDOR ALEJO
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