Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
En el día a día de los negocios, muchos comerciantes se unen con otros para hacer un negocio y ambos ganar, sin darle nacimiento a una sociedad legalmente constituida. Es ahí cuando el Contrato de Cuentas en Participación es el preferido.
El Código de Comercio establece en 8 artículos todo lo referente al Contrato de Cuentas de Participación. Su artículo 507 trae una definición muy clara, veamos:
Artículo 507. Definición de Cuentas de Participación. La participación es un contrato por el cual 2 o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.
Como vemos, la esencia de este contrato consiste en que 2 o más comerciantes se unan para realizar negocios, pero sólo uno de ellos es el que ejecuta todas las labores comerciales, con el compromiso de rendir cuentas y dividir las utilidades con el otro comerciante. También se les conoce como el Comerciante Gestor y el Comerciante Inactivo respectivamente.
El Contrato de Cuentas de Participación no está sujeto a ninguna solemnidad como si se exige en las demás sociedades mercantiles, por lo que podría incluso ser verbal, aunque lo más aconsejable es que se haga por escrito para que quede prueba de la existencia del contrato de Cuentas de Participación, sobre todo los aspectos cómo el objeto, el interés y las demás condiciones se regirán por el acuerdo de los partícipes. (Art. 508 C.Co.)
Por el hecho de no constituirse en una sociedad con todo el rigorismo que se exige para los demás tipos societarios, no le dan nacimiento a otra Persona Jurídica, ni tiene nombre, patrimonio o domicilio. Por lo anterior, es que doctrinalmente las Cuentas de Participación han sido llamadas por algunos cómo: Sociedad Secreta, Sociedad Accidental o Compañía Secreta.
En las Cuentas de Participación existen mínimo 2 comerciantes, pero sólo uno por regla general, es el que ejecuta las labores comerciales según el acuerdo pactado, de tal manera que éste será reputado como el único dueño del negocio ante terceros.
Sólo si ese otro comerciante inactivo revela o autoriza para que se conozca su calidad de partícipe en dicho negocio, los terceros también podrán iniciar acciones legales contra dicho comerciante, quien responderá solidariamente con el comerciante gestor. (Art. 511 C.Co.).
El comerciante inactivo del acuerdo, puede en cualquier momento solicitar y revisar documentación y rendición de cuentas al comerciante gestor por el Contrato de Cuentas de Participación celebrado.
En todo caso, cualquier vacío en el acuerdo celebrado por Cuentas de Participación, se aplican las normas que el Código de Comercio establece para las Sociedades en Comandita Simple.
Según opinión de KPMG en un editorial tiempo atrás,
“…quien efectúa los pagos es el gestor por ser el ejecutor de las operaciones. Por consiguiente, será él quien practique las retenciones en la fuente a título de impuesto sobre la renta, y sobre las ventas siempre y cuando tenga la calidad legal de agente retenedor.
Así mismo, será el gestor quien descuente en su declaración tributaria las retenciones que les sean practicadas en la operación de venta de bienes y/o servicios en desarrollo del contrato de cuentas en participación.
El ingreso del partícipe inactivo (utilidades) estará sometido a retención en la fuente a título de impuesto a la renta a la tarifa del 3,5 por ciento por concepto de otros ingreso….”.
La firma de auditoría KPMG, sobre el particular expresó:
…El contrato de cuentas en participación no es responsable del impuesto sobre las ventas; la calidad de responsable recae sobre el partícipe gestor, que es quien realiza el hecho generador del impuesto y en consecuencia deberá liquidar, facturar, recaudar, declarar y pagar el IVA correspondiente a la explotación de las cuentas en participación, consistente con ello, tiene derecho a solicitar los impuestos descontables y las retenciones practicadas por dicho impuesto…”
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