De la estrategia al abuso en materia tributaria (I) – Gabriel Vásquez Tristancho

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  • Publicado: 26 noviembre, 2012

Gabriel Vásquez Tristancho

Existen varias normas que en materia tributaria tienen un contenido subjetivo y por tanto su interpretación es conflictiva, lo cual resulta con una alta frecuencia en discusiones que casi siempre terminan en el Consejo de Estado.  Con esta reforma tributaria no son pocos los artículos que darán bastante trabajo a los jueces por los conflictos que se presentarán por la interpretación desfavorable para los contribuyentes y otros que le pudieran ser favorables.

“Abuso en materia tributaria”, se propone como una conducta para “el uso o implementación a través de una operación o serie de operaciones, de cualquier tipo de entidad, acto jurídico o procedimiento, tendiente a alterar, desfigurar o modificar artificialmente los efectos tributarios que de otra manera se generaría en cabeza de uno o mas contribuyentes o responsables de tributos o de sus vinculados, socios o accionistas o beneficiarios reales, con el objeto de obtener provecho tributario, consistente entre otros, en la eliminación, reducción o diferimiento del tributo, el incremento del saldo a favor o pérdidas fiscales y la extensión de beneficios o exenciones tributarias, sin que tales efectos sean el resultado de un propósito comercial o de negocios legítimo y razonable que fuere la causa principal para el uso o implementación de la respectiva entidad, acto jurídico o procedimiento.”

Dice el refrán popular “cada moneda tiene dos caras”

Comencemos por la igualdad. ¿El Estado podría cometer abuso en materia tributaria? ¿Qué respuesta darían los miles de contribuyentes que son sometidos al procedimiento perfectamente prefabricado de los funcionarios de fiscalización, donde tienen el peor de los estilos para “obligarlos” muy sutilmente a corregir? La imagen proyectada de la autoridad tributaria como de “perros doberman”, trato como delincuentes de la peor calaña a los contribuyentes, y otras menos elegantes, aún persisten. Sus interpretaciones resultan en una buena cantidad en los planteamientos más absurdos e inimaginables. Alguna vez un funcionario de la DIAN proponía rechazar deducciones por concepto de vestuario de un empleado bancario, alegando que no era una expensa necesaria, como si pudiera mantener su empleo presentándose con la peor ropa o incluso sin la misma.

Bueno es decir, que también hay funcionarios de la DIAN, cultos,  muy bien ponderados y racionales, de excelente preparación académica, que da gusto, no discutir, sino analizar las situaciones controversiales que todos los días se presentan en el derecho tributario. Cuando la lógica gana, ninguna de las dos partes pierde. Ahora bien, ¿quién se atreve a asegurar que las normas tributarias son perfectas?

Luego existiendo abusos en las dos partes,  porque de hecho en las dos orillas los hay, solo se está proponiendo castigar y de qué manera una sola de ellas, la del “contribuyente”.

La estrategia convertida en abuso

Los asesores tributarios no trabajamos con delincuentes. Tampoco el análisis, bien válido de lograr racionalizar la carga tributaria, podría interpretarse como un delito, porque precisamente se busca “la eliminación, reducción o diferimiento del tributo, el incremento del saldo a favor o pérdidas fiscales y la extensión de beneficios o exenciones tributarias”.  Luego cualquier diseño de negocios tendiente a minimizar el impacto tributario estaría en manos del prefabricado modelo de fiscalización.

Los grupos económicos del país tienen ahora la palabra. Si varios senadores han firmado el desacuerdo con la reforma tributaria protegiendo precisamente el sobrecosto que tendrá la clase media, entendiendo como tal a los que ganan más de $ 5 millones mensuales, ¿que pensarán los gremios y la clase política que tiene su respaldo, sobre las normas relacionadas con el abuso en materia tributaria?

Los medios utilizados para lograr la racionalización de la carga tributaria no se pueden confundir con la evasión ni con otro tipo de delitos. Otra vez caemos en la presunción de mala fe del contribuyente, lo cual además ahí sí de  “abusiva” propuesta, entraríamos en el mundo subjetivo de la fiscalización sin límites, lo cual además crea un ambiente muy favorable para la corrupción. (Recordamos la inconstitucionalidad de la cláusula anti abuso propuesta en el Decreto 2053 de 1974).

Reducir y diferir tributos (Timing your taxes), resulta una práctica internacional tan común, que no hay libro de impuestos en el mundo que no contemple esta alternativa, como una estrategia de negocios de las empresas globales.  Luego, que en Colombia califiquemos subjetivamente cualquier operación que reduzca impuestos como una  alteración, desfiguración o modificación artificial, cuando involucre vinculados, espantaría la inversión inmediatamente.

Cordialmente,

Gabriel Vásquez Tristancho
Columnista Vanguardia Liberal
Socio Impuestos Baker Tilly Colombia
E-mail:  gvasquez@bakertillycolombia.com

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