Declaración de activos en el exterior: ¿cuánto tiempo tiene la DIAN para exigirla y cuál sería su período de firmeza?

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  • Publicado: 2 agosto, 2016

Declaración de activos en el exterior: ¿cuánto tiempo tiene la DIAN para exigirla y cuál sería su período de firmeza?

Si lo que creó el Congreso fue una verdadera “declaración tributaria”, entonces la DIAN tendría hasta 5 años para exigirla a quienes no la presenten y su firmeza operaría durante los 2 años siguientes a su presentación. Sin embargo, si la DIAN considera que lo que crearon los congresistas no fue una “declaración tributaria” sino un simple “reporte tributario”, en ese caso dicha entidad tendría 3 años para exigirlo a quienes no lo presenten y en ese mismo período operaría su firmeza.

A través de los artículos 42 y 43 de la Ley 1739 de diciembre del 2014 el Congreso modificó el artículo 574 del Estatuto Tributario, y hasta agregó el nuevo artículo 607 al mismo Estatuto, creando de esa forma una nueva “declaración tributaria” que se empezó a conocer como la “declaración anual de activos en el exterior”. Esta es una declaración simplemente informativa (pues nunca liquida impuestos a cargo) que debe ser elaborada cada año por parte de las personas jurídicas nacionales y las personas naturales residentes, contribuyentes del impuesto de renta, y que sí posean un monto cualquiera de activos en el exterior a enero 1 de cada año.

La primera que se presentó fue aquella en la que se debían informar los activos poseídos en el exterior a enero 1 del 2015 (la cual se debió presentar durante el mes de octubre del 2015; ver el artículo 38-2 del Decreto 2623 de diciembre del 2014 y el formulario 160 definido por la DIAN en su Resolución 0096 de septiembre 14 del 2015). La segunda que se ha venido presentando a lo largo del presente 2016 (de abril en adelante) es aquella que contiene la información con los activos poseídos a enero 1 del 2016 (ver el artículo 24 del Decreto 2243 de noviembre del 2015 y el artículo 7 de la Resolución DIAN 004 de enero 8 del 2016).

“quienes no presenten la declaración de activos en el exterior, o la presenten extemporáneamente, serán sancionados únicamente con la sanción del artículo 651 del ET”

Ahora bien, resulta importante destacar que en razón a que los congresistas que aprobaron la Ley 1739 del 2014 no le crearon ningún tipo de régimen sancionatorio a esta nueva “declaración tributaria” (lo cual sí se hizo en el pasado por ejemplo con otra declaración que también es simplemente informativa, a saber, la “declaración informativa individual de precios de transferencia”, formulario 120; ver el artículo 260-11 del ET), lo que terminó haciendo la DIAN en sus Resoluciones 0096 de septiembre del 2015 y 004 de enero 8 del 2016 fue tratar de llenar ese vacío jurídico. De tal manera la DIAN estableció que quienes no presenten la declaración de activos en el exterior, o la presenten extemporáneamente, serán sancionados únicamente con la sanción del artículo 651 del ET, sanción que se aplica únicamente en los casos en que no se entreguen reportes de información exógena tributaria o aduanera solicitados por la DIAN (téngase presente además que la sanción del artículo 651 del ET se encuentra aún reglamentada con la Resolución 11774 de diciembre del 2005).

“lo que creó el Congreso en realidad fue una verdadera “declaración tributaria” y no un “reporte de información exógena tributaria a la DIAN””

Por tanto, si la DIAN dispuso que a la declaración de activos en el exterior únicamente se le aplicarían las sanciones del artículo 651 del ET, en ese caso es como si la DIAN hubiera decidido que lo que se le presenta a dicha entidad en el formulario 160 no es una verdadera “declaración tributaria” sino un simple “reporte de información exógena tributaria”. Sin embargo, lo que creó el Congreso en realidad fue una verdadera “declaración tributaria” y no un “reporte de información exógena tributaria a la DIAN”.

En ese caso, surgen inmediatamente dos interrogantes jurídicos importantes:

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  1. ¿Cuál es el tiempo que tiene la DIAN para exigir la “declaración de activos en el exterior” a aquellos que no la presenten?
  2.  ¿Cuál sería el período de firmeza para la “declaración de activos en el exterior” cuando se termine presentando, ya sea en forma oportuna o extemporánea?

Dos decisiones totalmente diferentes

Hasta la fecha en que escribimos este editorial (1 de agosto del 2016), y aunque la DIAN emitió en octubre del 2015 su Concepto 995  y hasta un cuestionario con preguntas frecuentes para responder varias dudas relacionadas con la declaración de activos en el exterior, no conocemos ninguna doctrina de la DIAN o cartilla instructiva en la que se haya dado respuesta a las dos preguntas anteriormente planteadas.

Sin embargo, es claro que cuando se intenta dar respuesta a estos interrogantes, en ese caso van a surgir dos posiciones totalmente diferentes, a saber:

  1. Si se acepta que lo que creó el Congreso fue una verdadera “declaración tributaria” y no un “reporte de información exógena tributaria”, en ese caso, y de acuerdo a lo indicado en los artículos 715 a 719-2 del Estatuto Tributario, la DIAN tendría 5 años para exigir la declaración de activos en el exterior a quienes no la presenten oportunamente. Además, por tratarse de una verdadera “declaración tributaria” y no de un “reporte de información exógena tributaria”, en ese caso el artículo 714 del ET indica que el período de firmeza para la declaración de activos en el exterior sería de 2 años contados desde el vencimiento del plazo para declarar (caso de las que se presenten oportunamente), o 2 años contados desde el día de su presentación extemporánea (caso de aquellas que se presenten en dicha forma).
  2. Si la DIAN terminó estableciendo de forma tácita a través de sus Resoluciones 0096 de septiembre del 2015 y 004 de enero 8 del 2016 que la “declaración de activos en el exterior” no es una verdadera “declaración tributaria”, sino un simple “reporte de información exógena tributaria” (la cual podríamos rebautizar con el nombre de “reporte de activos en el exterior”) y, por tanto, dispuso que la única sanción que aplicaría sería la del artículo 651 del ET, en ese caso se entendería que de conformidad con lo indicado en el artículo 638 del ET y hasta en conceptos como el 96801 de noviembre del 2009, la DIAN entonces solo tendría 3 años para exigir «el reporte de activos en el exterior» a quienes no la presenten, contados estos años desde la fecha en que se debía presentar dicho “reporte”. Además, y de conformidad con esa misma norma (artículo 638 del ET), el mismo período de 3 años en el cual la DIAN podría llegar a exigir el “reporte de activos en el exterior” a quienes no lo presenten, es el período en el cual dicho “reporte” adquiriría firmeza ante la DIAN por parte de quienes sí lo hayan presentado (sea de manera oportuna o extemporánea).

Como puede verse, son delicadas las consecuencias de que el Congreso haya redactado que lo que estaban creando era una “declaración tributaria”, pero que al final la DIAN decida darle a la misma el trato de un simple “reporte tributario”.

Por tanto, si en últimas lo que cuenta frente a este dilema es lo que termine haciendo la DIAN (claro está, mientras sus resoluciones no sean demandadas), en ese caso hubiera sido mejor que el Congreso no creara el artículo 607 del ET dando vida jurídica a una “declaración tributaria”, sino que hubiera agregado algún nuevo artículo entre los artículos 622 a 631-3 del ET, en los cuales se mencionan los “reportes de información” que la DIAN puede exigir a sus administrados.

Esa es una de las tantas consecuencias que se derivan cuando en el Congreso se aprueban reformas tributarias de forma tan apresurada, como sucedió con la Ley 1739 del 2014 (la cual fue discutida y aprobada en un período de solo 3 meses).

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