Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Declaratoria de insubsistencia en cargos de libre nombramiento y remoción, y de carrera


Declaratoria de insubsistencia en cargos de libre nombramiento y remoción, y de carrera
Actualizado: 5 febrero, 2018 (hace 6 años)

La discrecionalidad para declarar la insubsistencia en un cargo de libre nombramiento y remoción se fundamenta en criterios de razonabilidad y proporcionalidad; mientras que en un empleado de carrera se da como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral.

La Constitución Política en su artículo 125 establece que por regla general los empleos en órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determinen las leyes; también advierte que el nombramiento es por concurso público, a no ser que la Constitución o la ley determinen lo contrario.

Características sobre vinculación y retiro de este tipo de cargos

Para la vinculación a cargos de libre nombramiento y remoción, contrario a los de carrera, no se requiere superar un concurso de méritos, toda vez que el factor determinante para su designación es la confianza, lo que a su vez permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, es decir, el ejercicio de esa facultad discrecional no requiere de motivación. Mientras que la competencia para el retiro de los empleos de carrera administrativa está reglada en la Constitución y la ley y deberá efectuarse mediante un acto administrativo justificado.

Causales de retiro del servicio de empleados públicos

El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

Discrecionalidad en la declaratoria de insubsistencia en cargos de libre nombramiento y remoción

La regla de discrecionalidad como instrumento para declarar la insubsistencia a quien ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción se fundamenta en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho que implica el ejercicio de la decisión dentro de los límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general; por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se adopta la decisión que mejor convenga a la comunidad.

Esta facultad discrecional está expresamente consagrada en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– dado que en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, de tal forma que si bien es un privilegio de la administración, no es en sí mismo un atributo absoluto, sino un medio al servicio de la sociedad. Toda potestad discrecional tiene estos elementos comunes:

  1. Debe existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple expresamente.
  2. Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza.
  3. La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
“El desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa”

Cuando se establece que los hechos que le sirven de causa deben ser proporcionales, se quiere decir que estos no deben ser caprichosos ni arbitrarios, de lo cual debe dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.

El desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa, por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción de que se expide en aras de un mejor servicio público del que es responsable como director de la entidad que administra, y solo será desvirtuado con pruebas que demuestren lo contrario.

Protección especial para trabajadores próximos a pensionarse

El concepto de prepensionado se formuló con la expedición de la Ley 790 de 2002, la cual dispuso una protección laboral especial para aquellos servidores públicos en circunstancias particulares de vulnerabilidad, entre ellos, los próximos a pensionarse, para lo cual creó una estabilidad reforzada con límite en el tiempo, así, el artículo 12 de la citada ley establece que:

“(…) no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública (…) los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de vejez en el término de 3 años contados a partir de la promulgación de la presente ley.”

Por otro lado, la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse que se fundamenta en los artículos 43, 44 y 48 de la Constitución y se desarrolla en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, se eleva a carácter constitucional, dado que es obligación del estado social de derecho velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta.

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