Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Ministerio de Hacienda
Decreto 1103
agosto 10 de 2020
Por medio del cual se reglamenta el artículo 90-3 del Estatuto Tributario y se adiciona el Capítulo 26 al Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria.
El Presidente de la República de Colombia
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo del artículo 90-3 del Estatuto Tributario, y
Considerando
Que el Gobierno nacional expidió el Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria, para compilar y racionalizar las normas de carácter reglamentario que rigen el sector y contar con instrumentos jurídicos únicos.
Que el artículo 62 de la Ley 2010 de 2019, adicionó el artículo 90-3 al Estatuto Tributario y estableció que: «La enajenación indirecta de acciones en sociedades, derechos o activos ubicados en el territorio nacional, mediante la enajenación, a cualquier título, de acciones, participaciones o derechos de entidades del exterior, se encuentra gravada en Colombia como si la enajenación del activo subyacente se hubiera realizado directamente. El costo fiscal aplicable al activo subyacente, así como el tratamiento y condiciones tributarios será el que tenga el tenedor del activo subyacente como si lo hubiera enajenado directamente en el país y el precio de venta o valor de enajenación debe corresponder a su valor comercial de conformidad con el Estatuto Tributario. Cuando se realice una posterior enajenación indirecta, el costo fiscal será el valor proporcionalmente pagado por las acciones, participaciones o derechos de la entidad del exterior que posee los activos subyacentes ubicados en Colombia:
Se entiende por transferencia indirecta, la enajenación de un derecho de participación en un activo en su totalidad o en parte, ya sea que dicha transferencia se realice entre partes relacionadas o independientes.
Cuando el primer punto de contacto en Colombia sea una sociedad nacional, se entenderá que el activo subyacente son las acciones, participaciones o derechos en dicha sociedad nacional.
Cuando el adquirente sea un residente colombiano, agente de retención, deberá practicar la correspondiente retención en la fuente según la naturaleza del pago. La retención en la fuente será calculada con base en la participación total del valor comercial del activo subyacente ubicado en Colombia dentro del valor total de enajenación.
Parágrafo 1. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando las acciones o derechos que se enajenen se encuentren inscritos en una Bolsa de Valores reconocida por una autoridad gubernamental, que cuente con un mercado secundario activo, y cuando las acciones no estén concentradas en un mismo beneficiario real en más de un veinte por ciento (20%).
Parágrafo 2. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a la transferencia indirecta de sociedades o activos ubicados en el territorio nacional, cuando el valor de los activos ubicados en Colombia represente menos del veinte por ciento (20%) del valor en libros y menos del veinte por ciento (20%) del valor comercial, de la totalidad de los activos poseídos por la entidad del exterior enajenada.
En el caso de fusiones y escisiones entre entidades extranjeras, que involucren una enajenación indirecta, se aplicarán las disposiciones del artículo 319-8 del Estatuto Tributario.
Parágrafo 3. En caso de incumplimiento de las obligaciones tributarias derivadas de una transferencia indirecta por parte del vendedor, la subordinada en territorio colombiano responderá solidariamente por los impuestos, intereses y sanciones, sin perjuicio del derecho a la acción de repetición contra el vendedor. El comprador será responsable solidario, cuando tenga conocimiento que la operación constituye abuso en materia tributaria.
Parágrafo 4. El término de tenencia que permite determinar si la transferencia se encuentra gravada con el impuesto sobre la renta o ganancia ocasional será aquel que tenga el accionista, socio o partícipe en la entidad tenedora de los activos subyacentes ubicados en territorio colombiano.
Parágrafo 5. El vendedor que enajena indirectamente el activo subyacente es quien debe cumplir con la obligación de presentar las declaraciones tributarias en Colombia. La declaración del impuesto sobre la renta debe ser presentada dentro del mes siguiente a la fecha de enajenación, salvo que el vendedor sea residente fiscal en el país.»
Que la disposición citada, hace referencia a los conceptos de: entidades del exterior, activo subyacente, precio de venta, valor de enajenación, partes relacionadas, beneficiario real, bolsa de valores reconocida por una autoridad gubernamental, primer punto de contacto y subordinada, los cuales requieren ser definidos para efectos de la aplicación del referido artículo 90-3 del Estatuto Tributario.
Que así mismo es necesario precisar que el concepto de «enajenación, a cualquier título» incluye cualquier forma de transferir la propiedad. Por lo anterior, es preciso aclarar que el tratamiento señalado en el artículo 319 del Estatuto Tributario no es aplicable para efectos del artículo 90-3 del Estatuto Tributario en los casos de aportes a o entre sociedades extranjeras, ya que, en tales casos, los aportes constituyen enajenación para efectos fiscales, conforme con lo dispuesto en el artículo 319 del Estatuto Tributario.
De la misma manera, es necesario aclarar que el artículo 90-3 del Estatuto Tributario no es aplicable en los casos de fusiones y escisiones adquisitivas o reorganizativas de que tratan los artículos 319-4 y 319-6 que involucren una enajenación indirecta, siempre y cuando se cumplan la totalidad de los requisitos señalados en los respectivos artículos para considerar que la operación no constituye enajenación para efectos fiscales.
Que el inciso 1 del artículo 90-3 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 62 de la Ley 2010 de 2019, precisa que: «Cuando se realice una posterior enajenación indirecta, el costo fiscal será el valor proporcionalmente pagado por las acciones, participaciones o derechos de la entidad del exterior que posee los activos subyacentes ubicados en Colombia.» Por lo anterior, es necesario precisar que en los casos de una posterior enajenación indirecta no se modificará el costo fiscal de la tenedora del activo.
Así mismo, considerando lo establecido en el inciso 1 del artículo 90-3 del Estatuto Tributario, es necesario precisar el tratamiento aplicable frente al reconocimiento de las depreciaciones y amortizaciones de los activos subyacentes que se posean a través de una sucursal de sociedad extranjera, los cuales pueden ser objeto de enajenaciones indirectas. Lo anterior, considerando que las sucursales de sociedades extranjeras pueden reconocer las depreciaciones y amortizaciones de los activos para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios.
Que para efectos de la aplicación del inciso 3 del artículo 90-3 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 62 de la Ley 2010 de 2019, se requiere precisar que en los casos de que trata el mencionado inciso, el activo subyacente son: las acciones, las participaciones o los derechos de la sociedad nacional y no los activos propiedad de esta última.
Que adicionalmente se requiere precisar el tratamiento tributario para el enajenante indirecto de activos subyacentes cuando se trate de un residente de un país con el cual Colombia tenga en vigor un Convenio para Evitar la Doble Imposición (COI).
Que el Título 1 del Libro 7 del Estatuto Tributario establece el régimen de las Entidades Controladas del Exterior (ECE), adicionado por la Ley 1819 de 2016, con el objetivo de implementar normas antidiferimiento en materia del impuesto sobre la renta y complementarios; disposiciones que no resultan aplicables en los casos de convergencia del Régimen ECE y enajenaciones indirectas, porque el artículo 90-3 del Estatuto Tributario grava de forma directa y _ automática las rentas derivadas de una operación que implique una enajenación indirecta sin lugar al diferimiento en la tributación. En consecuencia se requiere precisar que no serán reconocidas como rentas pasivas en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios de los accionistas de las entidades controladas del exterior, las rentas generadas en las enajenaciones indirectas, porque las mismas constituyen renta gravable o ganancia ocasional bajo el artículo 90-3 del Estatuto Tributario.
Que los parágrafos 1 y 2 del artículo 90-3 del Estatuto Tributario, adicionados por el artículo 62 de la Ley 2010 de 2019, establecen los casos de no sujeción al impuesto sobre la renta y complementario de ganancia ocasional en las enajenaciones indirectas por lo que se requiere precisar cuáles son los requisitos establecidos para cada uno de los casos previstos en los mencionados parágrafos.
Que se requiere precisar que la tasa representativa del mercado (TRM) aplicable en las enajenaciones indirectas es la prevista en el artículo 288 del Estatuto Tributario.
Que para efectos de la aplicación del inciso 4 del artículo 90-3 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 62 de la Ley 2010 de 2019, se requiere desarrollar las obligaciones del agente retenedor residente en Colombia, conforme con lo previsto en las disposiciones generales del Estatuto Tributario en materia de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y su complementario de ganancias ocasionales.
Que para efectos de la aplicación del parágrafo 5 del artículo 90-3 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 62 de la Ley 2010 de 2019, es necesario precisar el formulario por medio del cual el enajenante indirecto deberá presentar la declaración del impuesto sobre la renta y complementario derivado de una enajenación indirecta.
Que se requiere precisar que el impuesto sobre la renta y complementario de ganancia ocasional generado en las enajenaciones indirectas deberá ser declarado y pagado por el enajenante indirecto, el cual, en caso de estar ubicado en el exterior, podrá realizar el pago del impuesto en la cuenta internacional del Tesoro Nacional que el Gobierno nacional indique para estos efectos.
Así mismo, se requiere precisar el procedimiento necesario para la inscripción en el Registro Único Tributario -RUT en Colombia o desde el exterior por los enajenantes indirectos, como requisito previo a la presentación de la respectiva declaración, así como para la solicitud del instrumento de firma electrónica – IFE para el cumplimiento de las respectivas obligaciones formales.
Que, para efectos de la aplicación del parágrafo 3 del artículo objeto de reglamento, es preciso establecer que el abuso en materia tributaria se determinará conforme con las disposiciones vigentes del Estatuto Tributario.
Que en cumplimiento de los artículos 3° y 8° de la Ley 1437 de 2011 y de lo dispuesto por el Decreto Único 1081 de 2015, modificado por el Decreto 270 de 2017, el proyecto de decreto fue publicado en la página web del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En mérito de lo expuesto,
Decreta
Artículo 1. Adición del Capítulo 26 al Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria. Adiciónese el Capítulo 26 al Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, así:
«Capitulo 26.
Enajenaciones indirectas.
Artículo 1.2.1.26.1. Definiciones. Para efectos de la aplicación del artículo 90-3 del Estatuto Tributario, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
Artículo 1.2.1.26.2. Concepto de enajenaciones a cualquier título. Para efectos de la aplicación del artículo 90-3 del Estatuto Tributario, la enajenación, a cualquier título, comprende cualquier forma de transferir la propiedad; dentro de las cuales se incluyen, entre otros, los aportes a entidades extranjeras, la liquidación de sociedades extranjeras, los pagos en especie realizados por entidades extranjeras, la disminución del capital de las entidades extranjeras con efectivo reembolso de aportes.
Artículo 1.2.1.26.3. Tratamiento aplicable a las enajenaciones indirectas en las que el primer punto de contacto en Colombia es una sociedad nacional. Para efectos de la aplicación del inciso 3 del artículo 90-3 del Estatuto Tributario se entenderá que el activo subyacente son las acciones, participaciones o derechos en las sociedades nacionales.
Artículo 1.2.1.26.4. Costo fiscal en las enajenaciones indirectas. Para efectos del artículo 90-3 del Estatuto Tributario, el costo fiscal será el que tenga el propietario del activo subyacente según las normas del Libro 1 Título 1 Capítulo 11 del Estatuto Tributario o las que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
Para la determinación del costo fiscal cuando no se enajene la totalidad de la entidad propietaria del activo subyacente y/o no se enajene la totalidad del activo subyacente, se seguirá la siguiente regla:
Parágrafo. El costo fiscal de los activos objeto de enajenación indirecta que estén en cabeza de una sucursal de sociedad extranjera será afectado con las respectivas amortizaciones y depreciaciones en los términos del Estatuto Tributario. Por lo anterior, cuando se trate de activos depreciables y/o amortizables, la utilidad que resulte al momento de la enajenación indirecta deberá imputarse, en primer término, a la renta líquida por recuperación de deducciones. El saldo de utilidad constituye renta o ganancia ocasional, tal como lo establece el artículo 90 del Estatuto Tributario.
Artículo 1.2.1.26.5. Costo fiscal cuando se realice una posterior enajenación indirecta. Cuando se realice una posterior enajenación indirecta, el costo fiscal será el valor proporcionalmente pagado por las acciones, participaciones o derechos de la entidad del exterior que posee los activos subyacentes ubicados en Colombia conforme con lo previsto en el artículo 90-3 del estatuto Tributario.
El costo fiscal del adquirente indirecto señalado en este artículo no incrementa el costo fiscal de la entidad tenedora del activo subyacente.
Artículo 1.2.1.26.6. Aplicación de los convenios para evitar la doble imposición suscritos y ratificados por Colombia. Cuando el enajenante indirecto del activo subyacente sea residente de un país con el cual Colombia haya suscrito Convenio para Evitar la Doble Imposición («COI»), que se encuentre en vigor, primará lo establecido en el Convenio para Evitar la Doble Imposición COI para determinar las obligaciones tributarias derivadas de la enajenación indirecta.
Parágrafo. Lo establecido en el presente artículo también le es aplicable a la Decisión 578 de la Comunidad Andina (CAN).
Artículo 1.2.1.26.7. Tratamiento aplicable en la convergencia entre fas enajenaciones indirectas y el régimen de entidades controladas del exterior (ECE). En los casos en que el enajenante indirecto sea una entidad controlada del exterior -ECE será aplicable lo establecido en el artículo 90-3 del Estatuto Tributario y lo previsto en este Capítulo.
No serán reconocidas como rentas pasivas en la declaración del impuesto sobre la renta y complementario de los accionistas o beneficiarios de las entidades controladas del exterior -ECE las rentas pasivas generadas en las enajenaciones indirectas porque las mismas constituyen renta gravable o ganancia ocasional bajo el artículo 90-3 del Estatuto Tributario.
Si el contribuyente accionista obligado a la aplicación del régimen de entidades controladas del exterior -ECE, genera otras rentas sometidas a este régimen que no corresponden a las enajenaciones indirectas, dichas rentas están sujetas al tratamiento previsto en el Título 1 del Libro ?del Estatuto Tributario.
Artículo 1.2.1.26.8. No sujeción al impuesto sobre la renta y complementario de ganancia ocasional en las enajenaciones indirectas. Conforme con lo previsto en los parágrafos 1 y 2 del artículo 90-3 del Estatuto Tributario, no estarán gravadas con el impuesto sobre la renta y complementario de ganancia ocasional, las enajenaciones indirectas en cualquiera de los siguientes casos, siempre y cuando se cumpla con el lleno de los requisitos aplicables en cada uno de ellos:
Parágrafo. Según lo establecido en el inciso 2 del parágrafo 2 del artículo 90-3 del Estatuto Tributario, en el caso de fusiones y escisiones entre entidades extranjeras, que involucren una enajenación indirecta, se aplicarán las disposiciones del artículo 319-8 del Estatuto Tributario.
Artículo 1.2.1.26.9. Documentos soporte de las enajenaciones indirectas. Para efectos del tratamiento tributario de que trata artículo 90-3 del Estatuto Tributario, las partes deberán conservar en los términos del artículo 632 del Estatuto Tributario y el artículo 46 de la Ley 962 de 2005, el contrato o documento que soporte la enajenación indirecta, donde se exprese de forma clara el precio de adquisición del activo subyacente correspondiente y los documentos mencionados en los numerales 3, 4, 5 y 11 del artículo 1.6.1.5.2. de este Decreto.
Artículo 1.2.1.26.10. Tasa representativa del mercado aplicable a las enajenaciones indirectas. Para efectos de la aplicación del artículo 90-3 del Estatuto Tributario, la tasa representativa del mercado (TRM), deberá determinarse según lo establecido en el artículo 288 del Estatuto Tributario y lo establecido en el artículo 1.1.3. de este Decreto.
Artículo 1.2.1.26.11. Aplicación de las enajenaciones indirectas. El artículo 90-3 del Estatuto Tributario es aplicable para efectos de la determinación del impuesto sobre la renta y complementarios y para la retención en la fuente a título del mismo impuesto.
Artículo 1.2.1.26.12. Obligación del adquirente residente colombiano agente de retención. Cuando el adquirente sea un residente colombiano persona natural o jurídica, agente de retención, deberá practicar la correspondiente retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementarios, según la naturaleza del pago al exterior en los términos del Estatuto Tributario.
La retención en la fuente será calculada con base en la participación total del valor comercial del activo subyacente ubicado en Colombia dentro del valor total de la enajenación indirecta.
La retención en la fuente deberá ser practicada en el momento del pago o abono en cuenta respectivo. Sin embargo, cuando el pago o abono en cuenta sea pactado a plazos o sujeto a una condición por las partes, la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementarios deberá practicarse sobre cada uno de los pagos, atendiendo lo previsto en el primer inciso de este artículo.
El agente retenedor en este caso deberá cumplir todas las obligaciones de los agentes retenedores del impuesto sobre la renta y complementarios.
Artículo 1.2.1.26.13. Obligación de presentar la declaración del impuesto sobre la renta y complementario de ganancia ocasional. El enajenante indirecto del activo subyacente es el obligado al cumplimiento de la obligación de presentar las declaraciones tributarías en Colombia. La declaración del impuesto sobre la renta y complementario de ganancias ocasionales, por enajenaciones indirectas, debe ser presentada dentro del mes siguiente a la fecha de la enajenación, salvo que el enajenante indirecto sea residente fiscal en el país.
El formulario por medio del cual se deberá presentar la declaración señalada en el primer inciso de este artículo es el formulario 150 (Declaración de renta por cambio de la titularidad de la inversión extrajera). La declaración de que trata el presente artículo deberá ser presentada dentro del mes siguiente a la fecha de enajenación conforme con lo previsto en el artículo 90-3 del Estatuto Tributario y el artículo 1.6.1.13.2.19. del presente decreto.
Parágrafo. Cuando el enajenante indirecto sea residente fiscal colombiano deberá presentar la declaración del impuesto sobre la renta y complementario del periodo en el cual se efectué la respectiva enajenación indirecta, incluyendo la información que corresponda a la enajenación indirecta.
Artículo 1.2.1.26.14. Obligación de presentar la declaración del impuesto sobre la renta y complementario de ganancias ocasionales cuando se realiza el pago como consecuencia del cumplimiento de una condición previamente pactada. Cuando el adquirente realiza el pago de la enajenación indirecta porque se cumplió con una condición previamente pactada, el enajenante indirecto está obligado a presentar la declaración del impuesto sobre la renta y complementario de ganancias ocasionales dentro del mes siguiente al cumplimiento de la condición.
Parágrafo. Lo previsto en el presente artículo no se aplica para los residentes fiscales colombianos, los cuales deberán reportar el ingreso derivado del cumplimiento de la condición, en la declaración anual del impuesto sobre la renta
Artículo 1.2.1.26.15. Forma de pago del impuesto sobre la renta y complementario de ganancias ocasionales por los enajenantes indirectos ubicados en el exterior. Una vez presentada la declaración del impuesto sobre la renta y complementario de ganancias ocasionales, los enajenantes indirectos ubicados en el exterior, podrán pagar el valor que resulte en la respectiva declaración a través del mecanismo de pago habilitado, transfiriendo el valor del respectivo impuesto a la cuenta internacional del Tesoro Nacional que el Gobierno nacional indique para estos efectos.
Artículo 1.2.1.26.16. Obligación de inscripción en el Registro Único Tributario – RUT y solicitud del instrumento de firma electrónica -IFE como requisitos previos a la presentación de la declaración. Los enajenantes indirectos deberán inscribirse en el Registro Único Tributario-RUT en Colombia según lo establecido en el artículo 1.6.1.2.1. de este decreto, al igual que deberán solicitar el instrumento de firma electrónica – IFE según lo señalado en el artículo 1.6.1.3.1. de este decreto, previamente a la presentación de la respectiva declaración.
Artículo 1.2.1.26.17. Presentación de la solicitud de inscripción en el Registro Único Tributario -RUT. La solicitud de inscripción en el Registro Único Tributario -RUT para los enajenantes indirectos, personas naturales no residentes o entidades extranjeras deberá presentarse en los mismos términos que los inversionistas extranjeros según lo señalado en este decreto.
Artículo 1.2.1.26.18. Procedimiento de actualización del Registro Único Tributario en Colombia de los enajenantes indirectos. Los enajenantes indirectos personas naturales o entidades extranjeras deberán actualizar la información que consta en el Registro Único Tributario -RUT en los mismos términos que los inversionistas extranjeros según lo señalado en este decreto.
Es responsabilidad de los obligados, actualizar la información contenida en el Registro Único Tributario – RUT, a más tardar el mes siguiente al hecho que genera la actualización, conforme con lo previsto en el artículo 658-3 del Estatuto Tributario.
Artículo 1.2.1.26.19. Procedimiento de cancelación del Registro Único Tributario en Colombia de los enajenantes indirectos. Los enajenantes indirectos personas naturales o entidades extranjeras, podrán, cancelar el Registro Único Tributario -RUT en los mismos términos que los inversionistas extranjeros según lo señalado en este decreto.
Artículo 1.2.1.26.20. Solicitud de emisión de firma electrónica – IFE. La solicitud del instrumento de firma electrónica -IFE de los enajenantes indirectos personas naturales o entidades extranjeras, deberá realizarse en los mismos términos que los inversionistas extranjeros según lo señalado en este decreto.
Artículo 1.2.1.26.21. Responsabilidad solidaría de las subordinadas del enajenante indirecto. Conforme con lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 90-3 del Estatuto Tributario, en caso de incumplimiento de las obligaciones tributarias derivadas de una enajenación indirecta por parte del enajenante indirecto, la subordinada en el territorio colombiano responderá solidariamente por los impuestos, intereses y sanciones, sin perjuicio del derecho a la acción de repetición contra el enajenante indirecto.
Artículo 1.2.1.26.22. Responsabilidad solidaria del adquirente. Conforme con lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 90-3 del Estatuto Tributario, el adquirente será responsable solidario cuando tenga conocimiento que la operación constituye abuso en materia tributaria.
La responsabilidad solidaria de que trata el inciso 1 de este artículo comprende el impuesto, los intereses y las sanciones actualizadas. El abuso tributario a que se refiere el inciso 1 de este artículo, será reconocido según lo establecido en los artículos 869, 869-1 y 869-2 del Estatuto Tributario y la Resolución No. 000004 del 7 de enero de 2020 o la que la modifique, adicione o sustituya.
Artículo 1.2.1.26.23. Régimen sancionatorio aplicable al enajenante indirecto en caso de incumplimiento. El artículo 90-3 del Estatuto Tributario es aplicable para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios por lo tanto cuando el enajenante indirecto incumpla con las obligaciones señaladas en el artículo 90-3 del Estatuto Tributario y en este Capítulo, le será aplicable en lo que resulte pertinente el régimen sancionatorio establecido en el Libro Quinto del Estatuto Tributario.
Artículo 2. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y adiciona el Capítulo 26 al Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016 del Decreto 1625 de 2016, Único -Reglamentario en Materia Tributaria.
Publíquese y Cúmplase
Dado en Bogotá D. C., a los 10 días del mes de agosto de 2020
El Presidente de la República
(FDO.) IVÁN DUQUE MÁRQUEZ
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA
Fundada en el año 2000 con la misión de “elevar el nivel profesional del Contador Público”
