Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
En términos sencillos es la obligación que tienen los socios o accionistas que quieran ceder su participación (acciones o capital social), de ofrecerlo primero a los demás asociados, para luego, en caso de que los demás no quieran adquirirlas se las pueda ceder a un tercero ajeno a la sociedad. Aquí se amplía el tema: “Cesión de Acciones o Cuotas Sociales: ¿Cómo se hace y cuándo surte efectos ante terceros?”
En términos sencillos, antes de explicarlo de manera extensiva una cosa es la cesión y otra la adjudicación de acciones y cuotas sociales.
Pues la cesión es un acto voluntario donde el accionista o socio decide entregar a cualquier título (venta, donación, permutada) sus acciones o cuotas sociales. Pero si estatutariamente está establecido el derecho de preferencia, al igual que en las sociedades de responsabilidad limitada que es obligatorio ofrecerlas, primero a los demás asociados, se debe obligatoriamente agotar primero el derecho de preferencia.
Mientras que la adjudicación es por disposición de la Ley, que una propiedad (las acciones o cuotas sociales) pasa de su propietario a otra persona. Lo anterior, se da en la sucesión, pues el propietario ¡está muerto! y sus acciones o cuotas sociales, pasarán a sus herederos según el Código Civil y sobre ese derecho de los herederos, la sociedad y los demás accionistas o socios no pueden oponerse o pretender exigir el cumplimiento del derecho de preferencia.
Igual sucede con el divorcio, que puede ser forzoso o voluntario, pero la liquidación del patrimonio que también puede ser forzosa o voluntaria, a quien finalmente se le adjudique las acciones o cuotas sociales, no está supeditado al derecho de preferencia.
Si por mandato legal o estatutariamente está establecido el derecho de preferencia a favor de los demás socios o accionistas, dicho trámite de ofrecimiento previo sólo aplica para la cesión (transferencia voluntaria de la propiedad), pero no aplica dicho derecho de preferencia para quien adquiera por adjudicación unas acciones o capital social, por motivo de recibirlas en su calidad de heredero en sucesión por muerte o en la adjudicación de bienes en la liquidación de una sociedad conyugal, sin importar si dicha liquidación patrimonial sea voluntaria o forzosa.
La Superintendencia de Sociedades, ha expedido con Concepto de Unificación Doctrinal, el cual, ratifica lo que hemos sostenido sobre el particular en actualicese.co, desde tiempo atrás. Veamos:
“Transferencia de cuotas sociales por liquidación voluntaria de la sociedad conyugal no requiere agotar el derecho de preferencia
Por: Oficina Asesora Jurídica
El Comité de Unificación Jurídico Doctrinal, en sesión del pasado 24 de julio dio su aval a la doctrina expuesta en el Oficio 220-058026 del 25 de Julio de 2012.
En esta doctrina se ratificó la posición jurídica que su oportunidad sostuvo la Superintendencia (Of. 220-171214 del 18 de diciembre de 2011 y 220-001059 del 2 de enero de 2012).
Allí se afirma que la transferencia de cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada producto de la adjudicación, no está sometida al derecho de preferencia que consagra el artículo 363 del Código de Comercio.
Lo anterior aun cuando la misma tenga origen en la sucesión por causa de muerte, la liquidación de sociedad comercial o la liquidación de la sociedad conyugal, independientemente de que el ingreso del tercero (no socio) que en tal virtud se verifique, deba contar en todo caso con la aprobación de la junta de socios.
En segundo lugar se revisa de manera particular el tema de la transferencia derivada de la liquidación de la sociedad conyugal cuando esta es voluntaria, para concluir que tampoco en este evento aplica el procedimiento del derecho de referencia que la mencionada disposición.
La doctrina vigente en resumen pone de relieve que existe una clara distinción entre la cesión y la adjudicación, como modalidades de transferencia de las cuotas sociales, advirtiendo que su ocurrencia en el primer caso, obedece a la mera voluntad de las partes que intervienen, mientras que la segunda, surge más bien por “virtud de un mandato legal y como consecuencia de un proceso judicial o privado en que no media el acuerdo de voluntades entre el anterior titular y el adjudicatario” (Of. SL 43965 del 14 de diciembre de 1.988).
Esta distinción resulta razonable y entendible si se tiene en cuenta adicionalmente que la cesión de acuerdo a la definición gramatical a la que se impone acudir ante la ausencia de una definición legislativa expresa, comporta en su sentido natural y obvio “la renuncia de alguna cosa, posesión, acción o derecho que una persona hace a favor de otra”.
Tratándose entonces de las cuotas, la cesión supone un acto de desprendimiento voluntario a la titularidad exclusiva y excluyente que se tiene sobre ellas a favor de quien también pretende voluntariamente adquirirlas, elementos distintos a los que concurren en el caso de la adjudicación, donde ya no existe una renuncia propiamente dicha, ni un desprendimiento voluntario y, ni siquiera una adquisición voluntaria, sino que se trata del efecto de un hecho jurídico que conlleva la aplicación de un procedimiento o mandato legal, en virtud del cual se produce la transferencia de las cuotas sociales respectivas.
Aun cuando esa distinción se ha puesto de presente para evidenciar fundamentalmente cómo en el caso de la cesión se está en presencia de una reforma estatutaria, al paso que en el caso de la adjudicación, ésta no se verifica, es necesario enfatizar que es frente a la cesión que se hace indispensable dar curso al derecho de preferencia, pues es dentro del contexto de este negocio jurídico que éste se halla regulado expresamente en los términos de la disposición legal que lo consagra.
En efecto, el artículo 363 del código citado impone la obligación de ofrecer preferencialmente las cuotas que los socios pretendan ceder, en cuyo caso tal ofrecimiento deberá hacerse a los restantes socios, realidad normativa que se reitera cuando el artículo 367 ibidem, asigna en cabeza de las cámaras de comercio la obligación de no registrar “la cesión mientras no se acredite con certificación de la sociedad el cumplimiento de lo prescrito en los artículos 363, 364 y 365, cuando sea del caso”.
Así las cosas, para determinar en últimas si frente a la liquidación voluntaria de la sociedad conyugal se exige o no agotar el requisito del derecho de preferencia en relación con las cuotas que lleguen a ser materia de la liquidación, se debe establecer si ésta corresponde a una cesión de cuotas o es propiamente una manifestación o modalidad de un fenómeno adjudicatorio.
De ese aspecto se ocupa el Despacho, observando en esta oportunidad que una respuesta ajustada a derecho, debe trascender el elemento subjetivo que pudiere estar a presente en quienes deciden liquidar su sociedad conyugal, toda vez que no basta para ese fin considerar la mera circunstancia de que la liquidación en ese caso obedezca a un acto voluntario de los cónyuges, como se llegó a considerar en los conceptos de que tratan los oficios 220-51415 del 30 de agosto de 2000 y 220-068604 del 5 de junio de 2011, en los que esta Entidad sostuvo esa tesis con apoyo en dicho argumento..
Más que ese elemento subjetivo, se debe consultar la naturaleza jurídica del acto que da lugar a la transferencia de las cuotas sociales, como lo es la liquidación propiamente dicha de la sociedad conyugal, pues al fin y al cabo ese elemento atiende en primer lugar las circunstancias particulares bajo las cuales los individuos deciden su ejecución, que pueden ser diferentes en unos y otros, y en segundo lugar y principalmente, porque si bien puede haber un componente de voluntariedad, éste no se predica de la liquidación de la sociedad conyugal propiamente, sino del evento que le sirve de causa. En cambio, la naturaleza jurídica al consultar la propiedad o esencia del acto, proporciona un elemento uniforme y además atribuible directamente al acto y no, a los eventos causales o consecuenciales.
Así para desentrañar la naturaleza jurídica del acto que se analiza, hay que considerar que la sociedad conyugal es una comunidad de bienes que solamente surge o adquiere realidad objetiva al momento de su disolución, pues mientras tanto, cada uno de los cónyuges tiene la libre administración o manejo de los bienes que le pertenecen, que son inherentes al domino, pero no de un modo puro y simple, sino limitado en cuanto al tiempo, por el hecho condicional de la disolución del matrimonio o de alguno de los eventos que de acuerdo con la ley determinen la liquidación definitiva de la sociedad, la cual pasa de un estado de latencia en que se hallaba a una realidad jurídica incontrovertible para recibir dentro de su matrimonio aquellos bienes y hacerlos así objeto de las consiguiente distribución y adjudicación entre los mismos conyugues.
Esto es que una vez verificada la disolución, se da por supuesto que la sociedad conyugal ha existido desde el momento en que el vínculo matrimonial se ha consolidado, y en consecuencia se procederá a su liquidación, salvo que los cónyuges hubieren establecido previamente y mediante el instrumento jurídico de las capitulaciones matrimoniales un régimen patrimonial diferente, atendiendo que a falta de pacto escrito, la sociedad conyugal se entiende contraída por el mero hecho del matrimonio.
Un segundo aspecto estriba en que la disolución de la sociedad conyugal no es un hecho que genere efectos respecto a cada uno de los cónyuges individualmente, sino que como lo indica la C.S.J., Sala de casación civil “genera la universalidad indivisa de gananciales y el derecho sobre ella a favor de cada uno de los cónyuges” (Sent de 4 de marzo de 1.996 M.P. Pedro Lafont Pimientta) o como el mismo Tribunal explica, ocurrida tal disolución “se actualiza el derecho de cada uno de los cónyuges sobre los bienes sociales, para la determinación de los gananciales que a cada uno correspondan” (Sent. de junio 8 de 1967).
Es así que con la disolución se conforma una universalidad y a partir de allí, lo que la doctrina denomina “la masa de gananciales”, en el entendido que para la determinación en cabeza de los cónyuges con miras a asignar a cada uno los respectivos gananciales, se impone la liquidación de la sociedad, mediante la práctica del inventario de los bienes que usufructuaban o de los que eran responsables, así como la realización del avalúo de los mismos, en los términos del artículo 1821 del código citado.
Al ser entonces la liquidación de la sociedad conyugal una consecuencia inexorable de su disolución, en procura de la partición de esa universalidad y la determinación de los gananciales que a cada cónyuge le corresponda, se hace evidente la necesidad de considerar un tercer aspecto, como es que la liquidación obedece en ese caso a un mandato legal, sujeta a unas reglas o un procedimiento regulado por ley y en la que de todas maneras se exige la decisión de la autoridad judicial o cuando menos, la intervención de un agente estatal, como la del notario, cuando los conyugues mancomunadamente optan por esta vía.
Por consiguiente, es dable colegir que la distribución que se hace entre los cónyuges de esa masa o universalidad a título de gananciales, no obedece a la renuncia de un derecho que uno solo de ellos tenga a favor del otro, sino que es consecuencia de la individualización de un derecho conjunto que por ministerio de la ley se ha formado con ocasión del vínculo matrimonial y, en relación con el cual, los cónyuges no han determinado anteriormente un régimen patrimonial diferente.
En este orden de ideas, al tomar en referencia aquellas características de la adjudicación que anteriormente se han identificado, resulta claro que la liquidación de la sociedad conyugal se verifica por disposición de ley, como consecuencia del hecho jurídico que le da origen, esto es de la disolución de la sociedad conyugal, siendo esa liquidación como efecto y procedimiento, ajena a la voluntad de las partes; a su turno es evidente también el sometimiento en tal caso a las reglas que para el efecto imponen las disposiciones legales señaladas. En esa medida no cabe duda que la liquidación de la sociedad conyugal corresponde a un fenómeno de adjudicación y no de cesión.
Ahora, si bien la aseveración anterior, no constituye una conclusión novedosa, lo que si interesa resaltar es que ésta no cambia ni se modifica tratándose de la liquidación voluntaria de la sociedad conyugal, toda vez que la libre determinación de los cónyuges, no se predica respecto de la liquidación propiamente dicha, o de sus efectos o del procedimiento para llevarla a cabo, que son aspectos de obligatoria ocurrencia porque obedecen a desarrollos legales, sino que ese hecho voluntario, lo es exclusivamente en relación con la disolución de la sociedad conyugal, la cual tiene lugar por la verificación de uno cualquiera de los supuestos que la ley prevé, donde el mutuo acuerdo de los cónyuges es tan solo uno, como establece el artículo 1820 de la legislación civil.
En otras palabras, los cónyuges pueden determinar disolver voluntariamente la sociedad conyugal, pero la liquidación surge como una consecuencia imperativa de esa determinación, atendiendo que ésta en todo caso se impone por virtud del nacimiento de la sociedad conyugal que por disposición legal se configura ante unos supuestos normativos.”
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