DIAN resuelve 21 preguntas sobre beneficios de la Ley 1429 de 2010

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  • Publicado: 25 agosto, 2014

DIAN resuelve 21 preguntas sobre beneficios de la Ley 1429 de 2010

A través de las 14 páginas de su Concepto 037427 de junio 20 de 2014, la DIAN resuelve 21 preguntas relacionadas con la utilización y/o pérdida de los beneficios tributarios en el impuesto de renta que se concede con la Ley 1429 de 2010 a las pequeñas empresas. En dos de ellas la entidad opina que si después del inicio de la actividad, la pequeña empresa no tiene ni un solo trabajador con vínculo laboral, se pierden los beneficios. Eso en realidad no lo dice ni la Ley 1429 ni el Decreto 4910 de 2011.

La Cifra (haz click en la imagen para ampliar)

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En su extenso Concepto 037427 de junio 20 de 2014 la funcionaria de la división de normativa y doctrina de la DIAN, Yumer Yoel Aguilar, le resuelve al también funcionario de la DIAN Mario Eufracio Piedra, jefe de la División de Gestión y fiscalización para personas jurídicas, un total de 21 preguntas relacionadas con la utilización y/o pérdida de los beneficios en el impuesto de renta que la Ley 1429 de 2010 y el Decreto 4910 de 2011 le conceden a las nuevas pequeñas empresas que se constituyan o formalicen después de la vigencia de la citada Ley (e igualmente a las que existían antes de la ley, pero que eran inactivas y se reactivaron antes de diciembre de 2011).

Entre todas las respuestas que allí se consignaron quizás las más polémicas sean las dadas a las preguntas No. 4 y No. 6, pues en ellas la DIAN estaría indicando que si el “objetivo de la ley” fue la formalización y generación de empleo, entonces solo en el momento del inicio de las operaciones de la pequeña empresa es cuando se puede aceptar que la misma no tenga ni un solo trabajador con vínculo laboral.

Por tanto, dice la DIAN, si luego del inicio de sus operaciones, y en especial al cierre de diciembre 31 de cada año por el cual se espera utilizar los beneficios de la ley, sucede que la pequeña empresa no llega a tener ni un solo trabajador con vínculo laboral (pues no sirven tampoco los trabajadores vinculados por servicios; ver la respuesta a la pregunta No.8), entonces se debe entender que la pequeña empresa no tiene derecho a utilizar los beneficios en el impuesto de renta que le concede la Ley 1429.

Las respuestas textuales a las preguntas No.4 y No.6 fueron las siguientes:

“4-¿Aquellas empresas que no tienen empleados, tienen derecho al beneficio de progresividad del impuesto sobre la renta conforme a la ley 1429 de 2010 y del decreto 4910 de 2011?

R/= Se recuerda que el objeto de la Ley 1429 de 2010 es la formalización y generación de empleo, en consecuencia no hay lugar a que las empresas sin empleados se acojan al beneficio de la progresividad del impuesto sobre la renta.

Sin embargo, razonablemente puede darse que en el momento de la inscripción en el Registro Mercantil, la Nueva Pequeña Empresa no cuente con personal vinculado, pero en el lapso de tiempo transcurrido entre la fecha de creación de la empresa y el 31 de diciembre del mismo año, es probable que ésta haya contratado sus empleados, por consiguiente está dentro del marco de la Ley.

A 31 de diciembre de los respectivos años gravables sobre los cuales deben cumplir los requisitos del artículo 7 del decreto 4910 de 2011, si no tiene empleados vinculados, no podrá acogerse al beneficio de progresividad en el impuesto a la renta

“6-¿Hay lugar a la pérdida del beneficio de la progresividad del impuesto sobre la renta y complementarios, cuando se disminuya el número de trabajadores de la nueva pequeña empresa con respecto al año anterior?

R/=. No hay lugar a la pérdida del beneficio de la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios por el hecho de disminuir el número de trabajadores de la Nueva Pequeña Empresa, ya que lo que se constata es que no supere más de cincuenta trabajadores vinculados a ésta.

En caso de que la empresa llegue a quedar sin trabajadores vinculados, o sea, si el número de trabajadores a 31 de diciembre del año gravable correspondiente llega a 0 [cero] deberá tenerse en cuenta lo señalado en la respuesta Nro.4”

¿Cómo se logra la “generación de empleo” que buscaba la Ley 1429 de 2010?

La Norma (haz click en la imagen para ampliar)

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Esa tesis de la DIAN de que sea forzoso tener al menos un trabajador con vínculo laboral al cierre de diciembre 31 de cada año, por el cual se pretenden usar los beneficios de la Ley 1429, so pena de que entonces se perderían los beneficios cuando eso no se cumpla, es algo que en realidad no se expresa por ningún lado ni en la Ley 1429 de 2010 ni tampoco en su Decreto Reglamentario 4910 de 1010.

Resulta que tanto el art. 2 de la Ley 1429 como el art. 1 del Decreto 4910 de 2011, lo único que dicen es que las pequeñas empresas que se quieran beneficiar de la progresividad en el impuesto de renta durante sus primeros 5 o 10 años (dependiendo del departamento en que se instalen) lo que deben vigilar es que el número de sus trabajadores, en todo momento de su existencia (y no solo a diciembre 31 de cada año) se mantengan dentro del tope máximo de 50 trabajadores. Pero esas normas no exigieron en  ningún momento tener un tope mínimo de trabajadores.

Por el contrario, cuando se mira otro beneficio tributario similar que quedó contemplado en el art. 150 de la Ley 1607 de diciembre 26 de 2012 y el Decreto 2763 de diciembre 28 de 2012 (beneficio de tomar el 100% como renta exenta entre 2013 y 2017 para las actividades operacionales de ciertas empresas que se instalen en San Andrés, providencia y Santa Catalina), esas normas sí fueron muy expresas en decir que ese beneficio sólo se concede si la empresa que aspira al beneficio vincula un mínimo de 20 trabajadores (y en algunos casos un mínimo de 50) los cuales deben ser trabajadores raizales y residentes en el archipiélago.

Por tanto, cuando la DIAN se apega a la idea de que el “objetivo” de la Ley 1429 fue el de la “formalización y generación de empleo”, y que eso hace que se le deba exigir un mínimo de trabajadores a las “pequeñas empresas” que se acogen al beneficio de progresividad del impuesto de renta establecido en el art. 4 de la Ley 1429, en realidad creemos que la DIAN se está olvidando de que el objetivo de la ley era un objetivo doble y que se cumple con diferentes artículos de la Ley. Es decir, los objetivos y los artículos con los que se logran serían:

a. Por un lado la “formalización”, lo cual se logra con los estímulos de los arts. 3 a 8 de la Ley 1429. Esos estímulos son los de conceder a las nuevas pequeñas empresas que vayan formalizando la respectiva progresividad en el impuesto de renta, la progresividad en los pagos de la renovación de la matrícula mercantil, la progresividad en el pago de parafiscales y hasta la progresividad en el pago del impuesto de industria y comercio en los municipios que así lo llegaran a aceptar (importante: los beneficios de progresividad en el pago de la renovación de la matrícula mercantil y de progresividad en el pago de parafiscales sólo se concederá a las pequeñas empresas que se alcancen a formalizar hasta diciembre 31 de 2014; ver parágrafo 1 del art. 65 de le Ley 1429).

b. Por otro lado, el de la “generación de empleo”, el cual se logra con los estímulos de los arts. 9 a 14 de la Ley 1429. Esos estímulos son los que se conceden a todo tipo de empleador que aumente de año en año sus nóminas pero lo haga otorgando los nuevos puestos de trabajo al tipo de personas especiales mencionadas en esos arts. 9 a 14 de la Ley 1429 (jóvenes menores de 28 años, mujeres mayores de 40 años, desplazados, reinsertados, discapacitados, etc). Los empleadores que concedan esos nuevos puestos de trabajo podrán tomar el aporte al SENA, ICBF y Cajas de compensación que lleguen a cancelar sobre los salarios de esos nuevos trabajadores y restarlos, no como una “deducción”, sino como un “descuento” en su impuesto anual de renta.

La estructura misma de Ley 1429 deja ver que no es válido sostener la idea de que la “generación de empleo” que buscaba la Ley sea algo que se le tenga que exigir justamente a las “pequeñas empresas” para que ellas puedan disfrutar de los beneficios de la progresividad del impuesto de renta, el cual es el beneficio supervisado y controlado por la DIAN.

Así las cosas, si se tiene por ejemplo una pequeña empresa de persona natural (ejemplo una tienda), no estaría obligada a tener un mínimo de trabajadores con vínculo laboral pues esa persona natural puede tranquila y perfectamente hacer funcionar su pequeño negocio sin la ayuda de ningún otro trabajador.

Ahora bien, en el caso de las pequeñas empresas de persona jurídica, y si a ellas tampoco se les podría en verdad llegar a exigir que tengan un mínimo de trabajadores con vínculo laboral, eso sí es algo que abre las puertas para que se terminen beneficiando hasta las “sociedades de papel”, es decir, sociedades que sólo se constituyen como una manera de mantener apartados ciertos patrimonios de las familias adineradas y que son sociedades que nunca generan empleo y tampoco realizan verdaderas actividades mercantiles, pero sí se veían golpeadas antes de la Ley 1429 con la renta presuntiva y sucede que la Ley 1429 hasta las estaría exonerando de dicha renta presuntiva

Se necesita una modificación a la Ley 1429 de 2010

En vista de todo lo anterior, lo correcto será que en la siguiente reforma tributaria el Gobierno modifique directamente la Ley 1429 y establezca en ella si es forzoso o no que todas las pequeñas empresas (de persona natural o de persona jurídica) sí deban tener o no un número mínimo de trabajadores con vínculo laboral para poder gozar de la progresividad en el impuesto de renta.

Además, el Gobierno también tendría que aprovechar y dejar en claro que el beneficio de progresividad en el impuesto de renta solo se pueda tomar en las actividades operacionales de las pequeñas empresas, pues desde mayo de 2013, y a causa del fallo del Consejo de Estado  que anuló la parte pertinente del art. 2 del Decreto 4910 de 2011, los que establecen pequeñas empresas (en especial pequeñas empresas de persona natural) se terminan beneficiando en exceso ya que la progresividad de la Ley 1429 se la pueden tomar hasta en rentas no operacionales (es decir, rentas que no tienen nada que ver con el pequeño negocio) y esas rentas no operacionales perfectamente pueden ser mucho más altas que las rentas que sí lo son.

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