El concepto de derecho societario es muchísimo más amplio que el concepto contable – Hernando Bermúdez Gómez

Actualmente la IASB requiere la reunión de tres elementos para concluir que un ente tiene control sobre otro (NIIF 10, numeral 7):

“7. Por ello, un inversor controla una participada si, y solo si, éste reúne todos los elementos siguientes: (a) poder sobre la participada (véanse los párrafos 10 a 14); (b) exposición, o derecho, a rendimientos variables procedentes de su implicación en la participada (véanse los párrafos 15 y 16); y (c) capacidad de utilizar su poder sobre la participada para influir en el importe de los rendimientos del inversor (véanse los párrafos 17 y 18).”

Mientras tanto, la legislación colombiana (en el artículo 260 del Código de Comercio, tal como quedó luego de la modificación que le introdujo el artículo 26 de la Ley 222 de 1995) se limita a señalar: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante…”.

Así las cosas, el concepto del derecho societario es muchísimo más amplio que el concepto contable, al punto que aquel es un género y este una especie.

No podía ser de otra manera, porque, como ya lo hemos planteado, los objetivos del derecho de sociedades son más en cantidad y en alcance que los pretendidos por el sistema de contabilidad diseñado por IASB, cuya mirada principal está puesta sobre el mercado de capitales.

Tiempos hubo en los cuales el poder se entendía derivado de la propiedad del capital, estuviere representado en acciones, cuotas sociales o partes de interés. Hoy en día, tanto en el régimen de nuestro derecho societario como en la regulación de IASB, puede haber otros medios de tener el control. Esto es así porque nuestro derecho societario se centra en el poder de decisión y no en la propiedad, mientras que IASB se focaliza en el control económico y no en la propiedad. El criterio de propiedad estaba condenado debido a que el derecho mercantil no exigía la tipicidad contractual, es decir, los actos jurídicos bilaterales, llámense negocios, convenios o contratos, podían ser innominados. No hay que llegar a las simulaciones ni a los testaferros. Válidamente un contrato puede ser acompañado de otro, y otro, hasta el infinito. Si el control puede o no derivarse de la propiedad, el controlante puede o no recibir utilidades repartidas, a las que llamamos dividendos o participaciones. Es por ello que, ante el planteamiento de un control económico, IASB habla de rendimientos y no meramente de los frutos del capital.

Por las investigaciones del derecho societario mundial sabemos que en algunos casos el control se logra mediante marañas que cruzan fronteras hasta llegar a países que permiten la propiedad anónima del capital, como sucedía en Colombia hasta la entrada en vigencia del artículo 45 del Decreto 1900 de 1973, que incorporó a nuestro derecho interno la Decisión 24 del Pacto Andino. De antemano, se sabe que, aun tratándose de fundaciones, el control siempre recae final u originariamente, según se le quiera mirar, en personas naturales.

Hernando Bermúdez Gómez
Editor Contrapartida, Novitas, Registro Contable, Vademécum
Tomado de Contrapartida – De Computationis Jure Opiniones
Número 3035, septiembre 11 de 2017