El embeleco del impuesto nacional al consumo – Gustavo Adolfo López Díaz

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  • Publicado: 19 noviembre, 2013

La pasada Reforma Tributaria creó el impuesto nacional al consumo, con el ánimo que disminuir las tarifas que tenía el impuesto a las ventas IVA y parte de éste último se convirtió en impuesto nacional al consumo en algunos bienes y servicios, pero en otros servicios redujo tarifa de IVA a la mitad y la trasladó al nuevo impuesto.

En la aplicación práctica de este nuevo impuesto se han suscitado problemas particulares que no son resueltos de manera concreta por las autoridades llamadas a hacerlo y ello implica para el operador práctico de la norma general (la ley) serios inconvenientes y un ejercicio de interpretación para acertar y no cometer errores que conlleve problemas con el fisco; por tal razón en este documento se plantea algunos elementos de juicio para la aplicación del nuevo impuesto.

1. Origen

Con la pasada Reforma Tributaria, Ley 1607 de 2012, se creó el impuesto nacional al consumo en los siguientes términos:

“Artículo 71.- Adiciónese el Artículo 512-1 al Estatuto Tributario: ARTÍCULO 512-1. IMPUESTO NACIONAL Al CONSUMO, Créase el impuesto nacional al consumo a partir del 1 de enero de 2013, cuyo hecho generador será la prestación o la venta al consumidor final o la importación por parte del consumidor final, de los siguientes servicios y bienes:

1. La prestación del servicio de telefonía móvil, según lo dispuesto en el Artículo 512-2 de este Estatuto.

2. Las ventas de algunos bienes corporales muebles, de producción doméstica o importados, según lo dispuesto en los Artículos 512-3, 512-4 y 512-5 de este Estatuto. El impuesto al consumo no se aplicará a las ventas de los bienes mencionados en los Artículos 512-3 y 512-4 si son activos fijos para el vendedor, salvo de que se trate de los automotores y demás activos fijos que se vendan a nombre y por cuenta de terceros y para los aerodinos.

3. El servicio de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, y el servicio de expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro bares, tabernas y discotecas; según lo dispuesto en los Artículos 512-8, 512-9, 512-10, 512-11, 512-12 y 512-13 de este Estatuto.

El impuesto se causará al momento de la nacionalización del bien importado por el consumidor final, la entrega material del bien, de la prestación del servicio o de la expedición de la cuenta de cobro, tiquete de registradora, factura o documento equivalente por parte del responsable al consumidor final.

Son responsables del impuesto al consumo el prestador del servicio de telefonía móvil, el prestador del servicio de expendio de comidas y bebidas, el importador como usuario final, el vendedor de los bienes sujetos al impuesto al consumo y en la venta de vehículos usados el intermediario profesional.

El impuesto nacional al consumo de que trata el presente Artículo constituye para el comprador un costo deducible del impuesto sobre la renta como mayor valor del bien o servicio adquirido.

El impuesto nacional al consumo no genera impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas (IVA).” 1

Para efectos de este documento me concentraré en el impuesto que se genera en la prestación de servicio de restaurante y tangencialmente al de bares y discotecas, puesto que el numeral 3 del trascrito Artículo señala que este nuevo gravamen se causa en la prestación de estos servicios.

2. Elementos del impuesto

2.1. Sujeto activo

El impuesto tiene el apellido de “nacional”, puesto que el sujeto activo es el Estado porque también existe el impuesto departamental al consumo que grava a los licores y tabaco tal como lo estableció el Artículo 61 de la Ley 14 de 19832 y los sujetos activos son los departamentos, razón por la cual se precisó diferenciarlo de este impuesto territorial.

2.2. Sujeto pasivo

Los sujetos pasivos son los señalados en el Artículo 512-1 del Estatuto como responsables que recaudan el tributo y tienen la connotación de responsables jurídicos, pero el sujeto sobre el que recae en sí el impuesto es el consumidor del servicio de restaurante bajo cualquiera de las tres definiciones que hace la norma; además son sujetos pasivos los bares, discotecas y tabernas. Este, al igual que impuesto sobre las ventas, se cobra al consumidor, con la diferencia que únicamente el responsable jurídico recauda y traslada a la autoridad tributaria, mas no tiene derecho a descontarse valor alguno cuando éste pague impuesto nacional al consumo.

2.3. Hecho generador

El impuesto surge en el momento que se presta el servicio bajo las definiciones que plantea el Artículo 78 de la reforma al crear el Artículo 512-8 y sobre las cuales ampliaré más adelante.

2.4. Base gravable

El Artículo 79 establece la base sobre el cual recae el impuesto que es el valor del servicio sin incluirle el valor de las propinas ni el de los alimentos excluidos que se vendan sin transformaciones o preparaciones adicionales, para el caso del servicio de restaurante y, para los bares, discotecas y tabernas la base es el valor total del servicio excluyendo únicamente las propinas.

2.5. Tarifa

Tanto en el servicio de restaurante como en el de bares, tabernas y discotecas la tarifa aplicable a la base gravable será del 8%.

3. Aspectos procedimentales

3.1. Régimen simplificado

La ley también estableció un régimen simplificado para este nuevo impuesto que tiene una diferencia sustancial y varias formales frente el régimen simplificado del impuesto a las ventas.

En su Artículo 83 crea el régimen simplificado para quienes presten el servicio de restaurante y bares al que pertenecerán las personas naturales y jurídicas que en el año anterior (no dijo inmediatamente anterior) hubieren obtenido ingresos brutos totales generados por la actividad inferiores a 4.000 UVT.

3.2. Responsabilidades

Mediante Decreto 803 de 20133 se reglamenta los aspectos concernientes al impuesto nacional al consumo y señala que los responsable de éste tributo clasificados en el régimen simplificado tienen la obligación de facturar y de declarar anualmente, a diferencia del régimen simplificado para el impuesto sobre las ventas IVA que no tiene la obligación de facturar ni de declarar.

Al contrario del mundo del impuesto sobre las ventas – IVA, en este impuesto sólo existe el régimen simplificado y no hay otro régimen, pero el reglamentario ya citado señala que los que no pertenecen al régimen simplificado declaran el impuesto recaudado bimestralmente.

4. Análisis

4.1. De las definiciones

En primer lugar es necesario señalar que la misma ley definió lo que se considera servicio de restaurante, en el Artículo 78, adicionando el Artículo 512-8 al Estatuto Tributario de la siguiente forma:

1. Se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el servicio de suministro de comidas y bebidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento.
2. También se considera que presta el servicio de restaurante el establecimiento que en forma exclusiva se dedica al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías y
3. Los establecimientos, que adicionalmente a otras actividades comerciales presten el servicio de expendio de comidas según lo descrito en el presente inciso.

A su vez, también excluye de este nuevo impuesto los servicios de restaurante y cafetería prestados por los establecimientos de educación; así como los servicios de alimentación institucional o alimentación a empresas, prestado bajo contrato (Catering); tema sobre el que también haré referencia.

Nótese que para la primera definición, relativamente no existiría mayor complicación, pues alude a lo que comúnmente se conoce como restaurante, en atención al Artículo 27 del Código Civil4 con la advertencia que hace expresa alusión a “suministro de comidas y bebidas” y a estas bebidas no les colocó apellido alguno, lo que si hace para la definición del servicio de bar, que habla de bebidas alcohólicas.

Como puede apreciarse tiene dos acepciones: exclusiva y expendio.

Sobre exclusivo el diccionario de la real academia de la lengua española dice: Único, solo, excluyendo a cualquier otro.

En cuanto a expendio, que se refiere a expender, que el mismo diccionario dice:

Expender. (Del lat. expendĕre, pesar, pagar).

1. tr. Gastar, hacer expensas.
2. tr. Vender efectos de propiedad ajena por encargo de su dueño.
3. tr. Despachar billetes de ferrocarril, de espectáculos, etc.
4. tr. Vender al menudeo.

Por lo que al efecto se ajustaría el último significado

Luego establece una segunda definición al decir que “se entiende por servicio de restaurante el que se dedica de manera exclusiva al expendio de comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías”. El término “exclusiva” impone una interpretación restrictiva, son estas actividades y no otras similares, pero además no dice que venda productos de cafetería, heladerías, etc; sino que expende comidas propias de…”; es decir, que son para este tipo de bienes relacionados con cafeterías, heladerías; etc, lo que significaría que aquellos que se dedican de manera exclusiva a proveer productos que se requieren para este tipo de bienes pues dice: “al expendio de comidas propias de…” son responsables del impuesto, pues no dijo la norma: “que se dediquen al expendio de comidas de cafeterías…..”

La última definición es una forma de incluir todo pues dice: “los establecimientos, que adicionalmente a otras actividades comerciales presten el servicio de expendio de comidas según lo descrito en el presente inciso”5. Indicando con ello que todo establecimiento que no necesariamente sea de comercio, pues no hace distinción en este sentido y que realice otro tipo de actividades comerciales, distintas a las de expender comidas pero también presten el servicio de expendio de comidas, se considerará que presta un servicio de restaurante y por tanto es responsable del impuesto al consumo. En la práctica significa que si una persona tiene distintas actividades comerciales y entre ellas la de expender comidas bajo el concepto de servirlas para comer en el sitio o para llevarlo por cuenta del cliente o llevarlo por el servicio a domicilio, pues será sujeto pasivo de este nuevo impuesto.

Sin embargo se presentan casos como el que narro a continuación y ha sido bastante complejo definir su ubicación en una de las definiciones anteriores:

La industria láctea, para comercializar sus productos, lo hace a través de distintos canales y uno de ellos son los puntos de venta en donde se comercializan productos lácteos y derivados (comidas y bebidas); es decir, leche (exenta), quesos maduros y frescos, yogures y productos que se conocen como fermentados (kumis, avenas, etc), además también venden ensaladas de frutas, miel con cuajada, fresas con crema y otros como pastelería, como galletas, tortas de queso, heladería.

Los clientes se acercan a comprar la leche (exenta) y quesos (algunos gravados) para llevar a la casa, pero mientras esperan a ser atendidos, pueden tomar kumis con tortas y sentarse; además, el punto de venta también presta el servicio de despachos a domicilio; es decir, se dan las tres formas que contiene en numeral 3 del Artículo 71 de la Reforma Tributaria.

Como se aprecia, podría pensarse que se está frente al concepto de restaurante, esto es confuso porque allí no se vende con exclusividad esos alimentos, pero también hay exentos y para determinar la base gravable para impuesto al consumo no se tiene en cuenta «los bienes excluidos» 6, sin embargo, la norma no dice nada sobre los exentos. ¿Cómo se debe actuar en estos casos?. El Decreto reglamentario intenta dar luces pero no lo logra.

De las definiciones anteriores y su análisis se podría concluir que todos los expendedores de comidas son responsables del impuesto al consumo y al igual aquellos que de manera exclusiva se dediquen a proveer a estos expendedores pero se hicieron excepciones.

4.2. De lo excluido

Por su parte el Artículo 39 de la Ley de Reforma dice:

“Adicionase el Artículo 426 al Estatuto Tributario: Artículo 426. Servicio excluido. Cuando en un establecimiento de comercio se lleven a cabo actividades de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías, para consumo en el lugar, para llevar, o a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, y el expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro bares, tabernas y discotecas, se entenderá que la venta se hace como servicio excluido del impuesto sobre las ventas y está sujeta al impuesto nacional al consumo al que hace referencia el Artículo 512-1 de este Estatuto.

Parágrafo. Los servicios de alimentación institucional o alimentación a empresas, prestado bajo contrato (Catering), estarán gravados a la tarifa general del impuesto sobre las ventas.” 7

Es importante revisar dos términos que se muestran en la redacción de esta norma como lo son “contrato” y “catering”

En primer término es importante mencionar la palabra “contrato” se define en el Código Civil y no es necesario que exista un documento escrito para que lo sea y tampoco es necesario la continuidad en un contrato, es decir un periodo de tiempo continuo, pues también se puede presentar por una sola ocasión y sin necesidad de contrato por escrito. Existen los contratos solemnes, reales o consensuales y para este caso el tipo que más se emplea es el último.

El término catering se puede ver así

“Wikipedia lo define: “Se denomina catering o cáterin, en su grafía castellanizada, al servicio de alimentación institucional o alimentación colectiva que provee una cantidad determinada de comida y bebida en fiestas, eventos y presentaciones de diversa índole. En algunos casos los salones de fiestas u hoteles y empresas del rubro proveen este servicio junto al alquiler de sus instalaciones; en otros casos hay empresas especializadas para elaborar y trasladar los alimentos al sitio que disponga el cliente. En el servicio se puede incluir desde la propia comida, la bebida, la mantelería y los cubiertos, hasta el servicio de cocineros, camareros y personal de limpieza posterior al evento.

Tanto en las reuniones importantes del mundo empresarial como en las presentaciones de espectáculos o en las vernissages de las exposiciones plásticas, se recurre al servicio de catering para agasajar a los invitados.” 8

Por su parte otra página web definiciónabc.com, lo describe así:

El vocablo catering, proveniente del idioma inglés, hace referencia a la actividad de proveer con un servicio de comida especialmente contratado a clientes en situaciones específicas, tales como eventos de diverso tipo. La palabra catering viene del verbo inglés ‘to cater’, que significa servir, atender. El catering es entonces el servicio que supone la atención y la oferta de un variado conjunto de alimentos en situaciones excepcionales como suelen ser los eventos. Si bien esta palabra no es perteneciente al idioma español, se encuentra hoy en día aceptada al menos en el lenguaje informal y es de uso común.

El catering puede ser definido como el servicio que ofrece un determinado tipo de comida en eventos de diferentes características para ser servido propiamente, el catering debe siempre ser contratado con anterioridad de modo que tanto los clientes como los profesionales del área puedan acordar las opciones de alimentos a servir, la cantidad, el costo y otros elementos relativos a la cuestión. En este sentido, el catering es central para cualquier tipo de evento ya que es uno de los elementos más vistosos de una fiesta, una celebración o una reunión.

El catering se compone por lo general de productos y alimentos de diversas características. Si bien en la mayoría de los casos el catering consta de alimentos pequeños y fáciles de consumir como canapés, fiambres, quesos, empanadas, sándwiches de miga, calentitos y demás, el servicio de catering también puede componerse de platos de gran elaboración que se sirven como en un restaurante y que deben ser acompañados por las bebidas y guarniciones apropiadas.

Dependiendo del tipo de alimento, de la cantidad de comensales, de los ingredientes necesarios y de la exclusividad de las recetas a preparar, el catering puede variar su precio aunque normalmente los costos de tal servicio suelen ser elevados. La disposición del catering puede ser diferente también según cada caso, pero por lo general los alimentos que forman parte de un servicio de catering son dispuestos de manera llamativa para captar la atención de los comensales.” 9

4.3. Del reglamentario.

El gobierno mediante Decreto Reglamentario No 803 del 24 de abril de 2013, antes citado, expide normas que se supone deben esclarecer este confuso panorama y por ello es menester su análisis:
1. El Artículo 1 del Decreto 803 de 2013 establece: “Exclusiones de la base gravable del impuesto nacional al consumo en servicio de restaurante y bar.- De conformidad con lo establecido en los Artículos 512-9 y 512-11 del Estatuto Tributario, la base gravable del impuesto nacional al consumo, en el servicio prestado por los restaurantes y bares, está conformada por el precio total de consumo, incluidas las bebidas acompañantes de todo tipo y demás valores adicionales.

No hacen parte de la base gravable del impuesto nacional al consumo, los alimentos excluidos del impuesto sobre las ventas que se vendan sin transformaciones o preparaciones adicionales, esto es, que no se efectúen cambios en su forma o presentación original.” 10

El inciso segundo establecen que no hacen parte de la base gravable los alimentos excluidos del IVA que se vendan sin transformaciones o preparaciones adicionales. Es decir, que no se efectúen cambios en su forma o presentación original. ¿A qué se refieren con esto? y ¿en la práctica qué significa, ¿qué implica?. Esto lleva a pensar; por ejemplo que cuando sirven un almuerzo y adicionalmente sirven una fruta entera, ésta no tendría impoconsumo, pero si la sirven trozada, si tendría impoconsumo. Así pueden existir muchos ejemplos. ¿Qué significa o qué debe interpretarse «preparaciones adicionales»?.

¿Se puede entender como transformación o cambio en su forma o presentación original el hecho de “partir” o “cortar” productos para servirse a la mesa como acompañantes de las comidas (servicio de restaurante – almuerzo o cenas)?

2. El Artículo 82 de la precitada Ley de Reforma Tributaria establece: “Adiciónese el Artículo 512-12 al Estatuto Tributario: ARTÍCULO 512-12. Establecimientos que prestan el servicio de restaurante y el de bares y similares. Cuando dentro de un mismo establecimiento se presten independientemente y en recinto separado, el servicio de restaurante y el de bar, taberna o discoteca, se gravará como servicio integral a la tarifa del ocho por ciento (8%).

Igual tratamiento se aplicará cuando el mismo establecimiento alterne la prestación de estos servicios en diferentes.

Parágrafo. El servicio de restaurante y bar prestado en clubes sociales estará gravado con el impuesto nacional al consumo.” 11

De otra parte el Artículo 3 del Decreto Reglamentario dice: “Servicio de Restaurante y Bar prestado en clubes sociales.- De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del Artículo 512-12 del Estatuto Tributario, el servicio de restaurante y bar, prestado en clubes sociales, se encuentra gravado con el impuesto nacional al consumo, sobre las bases gravables establecidas en los Artículos 512-9 y 512-11 del mismo Estatuto, respectivamente.

Cuando el servicio de restaurante y bar sea prestado directamente por el club social, el impuesto nacional al consumo se genera sobre su respectiva base gravable. La base gravable especial contemplada en el Artículo 460 del Estatuto Tributario, aplica únicamente para efectos del impuesto sobre las ventas por los demás ingresos percibidos por el club social en razón de su actividad.” 12 (negrilla fuera de texto)

El Artículo 3 del precitado Decreto permite indagar, ¿qué impuesto se genera si el club social presta el servicio de restaurante y bar fuera del mismo, pues la palabra en es un prefijo que denota, para este caso, que se presta un servicio dentro del club social?

No obstante, en el inciso segundo, se habla de que cuando el servicio de restaurante y bar sea prestado directamente por el club social, el impuesto nacional al consumo se genera sobre su respectiva base gravable, lo que permite preguntar: ¿Qué debe entenderse por “directamente por el……”, pues permite inferir: 1. Que cuando no lo haga directamente (dentro o fuera del club) se genera impuesto sobre las ventas y 2. Que cuando lo presta directamente en (dentro) genera impuesto nacional al consumo y 3. Que cuando presta el servicio fuera del club genera impuesto sobre las ventas, sin importar que se atienda a empleados o no?

¿Si el club social presta el servicio de restaurante fuera del club, llevando meseros, puede cobrar un impuesto sobre las ventas sobre el valor del “servicio” (meseros y menaje) y un impuesto nacional al consumo por las comidas y bebidas que son llevadas al sitio de atención ya preparadas y facturarlas por separado o dentro de la misma factura haciendo esta distinción?

¿Si el prestador de servicio de restaurante o bar (no club social) presta el servicio de restaurante fuera de su sitio habitual de atención al público, llevando meseros, puede cobrar un impuesto sobre las ventas sobre el valor del “servicio” (meseros y menaje) y un impuesto nacional al consumo por las comidas y bebidas que son llevadas al sitio de atención ya preparadas y facturarlas por separado o dentro de la misma factura haciendo esta distinción?

También es importante resaltar que la norma habla de “alimentación institucional o alimentación a empresas, prestado bajo contrato”.

¿Qué pasa cuando es una alimentación diaria a los empleados de una empresa sin que ésta tenga unos requisitos «demasiado especiales» en su forma, sino que sea nutritiva y sea, por decirlo de alguna manera, casera.?

3. En el Artículo 2 expresan que por contrato catering debe entenderse como el suministro de comidas o bebidas preparadas para los «empleados» de la empresa contratante…………¿Qué debe entenderse por la palabra empleados?. ¿Los empleados con el significado del Código Sustantivo de Trabajo o los empleados que creó la Ley 1607?. Eso quiere decir, que cuando se contrate alimentación para miembros de junta directiva, asambleístas, invitados especiales de las empresas contratantes para que los atiendan en donde el contratante lo requiere, no habrá IVA sino impoconsumo y el proveedor del catering deberá interrogar al contratante para quiénes van las bebidas y comidas, para saber cómo factura?

El Decreto 803 del 24 de abril del 2013 estableció en su Artículo 2 que contratos catering son los servicios de alimentación institucional o alimentación a empresas, como el suministro de comidas o bebidas preparadas para los empleados de la empresa contratante.

Cuando una empresa dedicada a la prestación de servicio de restaurante para consumo en su sede, que además presta el servicio a domicilio, pudiendo prestar el servicio de “alimentación institucional o alimentación a empresas”; ¿DEBE preguntar o interrogar a sus clientes si la alimentación que llevarán a la empresa es para empleados u otro tipo de personas naturales?, pues el Artículo 2 del reglamentario expresa que si se presta servicio de alimentación a empresas bajo contrato catering este suministro de comidas o bebidas preparadas es para empleados estará excluido del impuesto nacional al consumo y estará gravado con impuesto sobre las ventas.

Dado que el término empleados es utilizado en un Decreto Reglamentario en materia tributaria, ¿debe entenderse que hace referencia al concepto tributario de empleados, como lo consagró la ley 1607 de 2012 en el Artículo 10?

¿Qué impuesto deben cobrar los prestadores de este servicio cuando atienden miembros de Consejos de Administración, Consejo Directivos, Juntas Directivas, Asambleas?, y ¿qué tipo de impuesto deben cobrar si dentro de estos cuerpos colegiados hay empleados y otros que no lo son?

Resulta bastante absurdo que los prestadores de estos servicios se vean en la obligación de indagar a los clientes sobre las características de las personas para las cuales va dirigida la alimentación institucional.

4. En el Artículo 4 expresan que los servicios de restaurantes y bares prestados en establecimientos comerciales con «actividades mixtas», se encontrarán gravados con el impuesto nacional al consumo de manera independiente a las demás actividades, ¿qué debe interpretarse por «actividades mixtas»?, ¿a qué se refieren con los términos «de manera independiente»?. ¿Las actividades mixtas hacen relación a que en un mismo sitio se preste el servicio de restaurante y bar o hace referencia a que además de éstas (una u otra o las dos) se presten otro tipo de actividades mercantiles o no?

Autor:

Gustavo Adolfo López Díaz
Contador Público Especialista en Revisoría Fiscal Especialista en Gerencia Tributaria y Auditoria de Impuestos

Ex – Gerente de ACTIVOS LTDA – Pasto, Gerente de la COOPERATIVA DE CONTADORES PUBLICOS CONTACOOP, Gerente del CENTRO DE FORMACIÓN PERMANENTE SUMMA y MULTISUMMA. Revisor Fiscal Nacional de la Federación Colombiana de Colegios de Contadores Públicos – FCCCP, Revisor Fiscal Nacional de la Federación Nacional de Estudiantes de Contaduría Pública – FENECOP. Docente I.U. CESMAG y Universidad de Nariño – Pasto tavolodi@hotmail.com

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