El Galimatías de la Retención de ICA – Miguel Ángel García L.

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  • Publicado: 12 abril, 2011

Según doctrina de la DIAN, la retención en la fuente es un sistema de recaudo del tributo consistente en obligar a quienes efectúen determinados pagos a sustraer del valor respectivo un determinado porcentaje a titulo del impuesto… a cargo de los beneficiarios de tales pagos, teniendo como premisa de que el hecho sujeto a retención sea materia imponible. En ese orden de ideas, los municipios acogieron la doctrina y procedieron a establecer el sistema en sus respectivas jurisdicciones, pero sin tener en cuenta la última parte que dice que “ el hecho sujeto a retención sea materia imponible”.

En consecuencia, se ha formado un galimatías a la hora de determinar a cuales sujetos se les aplica la norma y a cuáles no. En la mayoría de los casos los entes municipales han determinado que la retención se practique a los sujetos pasivos que realicen actividades dentro de la jurisdicción del respectivo municipio, situación que parece lógica, toda vez que la ley 14 de 1983 lo establece en su art.32 al declarar taxativamente que “ El impuesto de industria y comercio recaerá en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional en inmuebles determinados o con establecimientos de comercio o sin ellos” (resaltado nuestro).

No obstante, esta norma no se aplica en algunos municipios según lo que se relaciona a continuación:

El Municipio de Yumbo mediante acuerdo # 016 de 2004, estableció la retención por servicios  para personas naturales y jurídicas, siempre y cuando no estén establecidas o registradas en el municipio. El espíritu de la norma parece indicar que se trata de gravar aquellas actividades de servicio que se ejerzan dentro de su jurisdicción por personas que esporádicamente presten algún servicio y no se encuentren matriculadas. Esto nos indicaría que existe un espíritu de justicia toda vez que alguien de fuera prestó el servicio y debe pagar el impuesto. Sin embargo, al no establecer que la retención no se haga si la persona tiene establecimiento en otro municipio como sí lo determina el municipio de Palmira, hace que ese contribuyente tribute doblemente, una en Yumbo y la otra en su respectivo municipio, pues si no demuestra que tiene establecimiento de comercio abierto en otro municipio, difícilmente le será aceptada la retención en la fuente practicada fuera de la jurisdicción donde tiene el asiento de sus negocios o su actividad.

Otro aspecto es el de las empresas que prestan asesoría o cualquier otro servicio, sin que necesariamente tengan que desplazarse de su sede, es el caso de una sociedad prestadora del servicio de trámites de aduana, su actividad la ejerce en Buenaventura donde tiene su oficina, pero si su cliente está establecido en Yumbo, la empresa le aplica retención en la fuente, que no será reconocida en buenaventura, municipio donde declarará los ingresos y pagará por el servicio prestado a la empresa de Yumbo.

Al respecto, es conveniente citar apartes de un concepto emitido por el profesional Danilo Arana Vélez,  de la Administración tributarias secretaría  de hacienda de Palmira  que a la letra dice: “

Los clientes de otros municipios deben ser muy cuidadosos en cuanto a la práctica de las retenciones por ICA, para no incurrir en la violación de la territorialidad del impuesto en mención, consagrado en la ley 14 de 1983 y ratificado en sentencia del consejo de Estado, sección IV, del 22 de enero de 1999, expediente 9165.  “La ley 14 de 1983 estableció unos lineamientos para el ejercicio de la potestad tributaria de los municipios y se anota como una limitación a dicha facultad la de no poder gravar actividades que se ejerzan en otras jurisdicciones municipales…” pues se violarían los principios constitucionales y tributarios  de doble tributación, equidad, progresividad y razonabilidad.”

Situación análoga se presenta en el Distrito capital Bogotá, donde se grava la actividad solamente con la factura, sin tener en cuenta donde se desarrolló la actividad.

En ese orden de ideas, El congreso de la República está en mora de reformar la ley 14/83 y obligar a los municipios a expedir reglas claras en materia de retención en la fuente, toda vez que ellos por constitución nacional son autónomos en establecer los tributos, pero deberían ser justos y coherentes a la hora de establecer el sistema de retención a fin de no perjudicar a los contribuyentes, situación que se torna gravosa cuando uno o varios de ellos quedan a distancias tan cortas como es el caso de Cali, Yumbo, Jamundí y Palmira.

Autor:

MIGUEL ANGEL GARCIA L.
Contador Público
Asesor Contable y Tributario
Email: migan1979@gmail.com

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