Empleadores y Fondos de Pensiones están malinterpretando el Decreto 2245 del 31 de octubre de 2012

Hay que ser claros y decir que se puede perfectamente continuar con el trabajador que adquiere su pensión. Ahora, la esencia de la norma es que haya una renovación generacional en los puestos de trabajo, que salga el ‘viejito’ y entre el joven, y así se suministra trabajo a todos.

El Decreto 2245 de 2012 expedido por el Ministerio del Trabajo está generando confusión en su interpretación por el sector privado, respecto a los trabajadores que están próximos a pensionarse, y puede también ser malinterpretado por parte de algunos Fondos de Pensiones, afectando los derechos de los futuros pensionados.

Mediante el decreto se reglamenta el Inciso 1° del Parágrafo 3° del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, artículo que a su vez ya había sido modificado por el Artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Dicho inciso que se está reglamentando dice: “Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión”.

Y continúa: “El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte del fondo de pensiones o la entidad encargada de reconocer la jubilación”.

La norma anterior fue declarada “exequible condicionalmente”, respecto a que solamente procede la desvinculación cuando haya sido notificada y esté incluido en la nómina de pensionados dicho trabajador, la Corte lo expresa desde el año 2000 y luego con la Sentencia de 2003.

La norma dice que se podrá o se considera como justa causa terminar el contrato, bien sea relación legal, bien sea una relación reglamentaria o sea contrato de trabajo y menciona sector privado y sector público.

Despido en el sector privado

La Corte Constitucional insiste (“se considera como justa causa para dar por terminado el contrato… y que esté incluido en la nómina de pensionados”) que es cuando esté incluido porque el propósito es qué no haya una solución de continuidad, ó sea que no haya la interrupción en los ingresos de ese trabajador que deja de recibir salario e inmediatamente recibe mesada pensional, y no quede con un hueco por mucho tiempo o básicamente que no quede con huecos.

El Artículo 62 contradice o puede llevar a la confusión en la aplicación de leyes que están por encima del Decreto.

La pregunta es: ¿Se tiene que despedir al trabajador en el sector privado cuando se pensiona? La respuesta es no. El Artículo 62 del Código Laboral dice: “Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo: A) Por parte del empleador: …Numeral 14. El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa”.

Por tanto, respecto al tema de la vejez, que se refiere como pensión de jubilación, según el Artículo 62 del Código Laboral son causales potestativas que tiene el empleador, no obligatorias.

Ahora, la finalidad de la norma y eso no se va a discutir, es que haya una renovación generacional en los empleos, tanto del sector público como del sector privado, que las personas en el momento en que se aseguran un pago vitalicio, como es la pensión, salgan de la empresa y lleguen personas nuevas, jóvenes, en esa renovación de la fuerza laboral, pero repito, es una potestad del empleador si quiere continuar con él trabajador que se acaba de pensionar.

Armonía entre el Art.62 del Código Laboral y Ley 100 de 1997

Retomando el Artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en su Parágrafo 3° ya mencionado, recordemos que: “El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo…”

Observe como la Ley 100 de 1997 que reforma la Ley 100 repite básicamente la esencia del Artículo 62 del Código Laboral: podrá, estará en la potestad el empleador de dar por terminado el contrato cuando se adquiere la pensión.

De manera que hay una armonía entre el Artículo 62 del Código Laboral y las normas de seguridad social en pensiones en el sector privado. Lo anterior porque en el sector público es claro que hay una obligación de la desvinculación, salvo unas excepciones, como se menciono según el Artículo 128 de la Constitución Política.

Dichas excepciones para que una persona pueda ocupar simultáneamente dos cargos públicos o pueda recibir dos ingresos del tesoro (dinero que venga de la Nación, de las entidades territoriales y de las entidades descentralizadas) se encuentran en la Ley 4 del año 1992 Artículo 19, son por ejemplo:

• La docencia, puede ser servidor público y enseñar en una universidad pública también. Por ejemplo, puede ser funcionario de la alcaldía y enseñar en las noches en una universidad pública, va a tener dos ingresos, de la alcaldía municipal o distrital y de la universidad pública, es decir hay dos ingresos del tesoro pero están en la excepción de la Ley 4 de 1992.
• Cuando es sustitución pensional; recibe la sobrevivencia y luego la pensional o de jubilación.
• Los funcionarios de la salud, por ejemplo un funcionario de la salud puede trabajar simultáneamente en dos hospitales públicos, siempre y cuando, establece la norma, que jamás puede haber un cruce de horarios.

Queda claro que si usted no está en esa excepción como servidor público y adquiere su pensión de vejez inmediatamente debe salir del servicio público, pero no es el caso del sector privado.