En caso de aborto o parto fallido, ¿el trabajador tendría derecho a Licencia de Paternidad, de Luto o Grave Calamidad Doméstica?

Cuando la esposa, compañera o novia de un trabajador sufre un aborto o parto fallido, el trabajador a que tiene derecho ¿a Licencia de Luto o de Paternidad o simplemente a una de Grave Calamidad Doméstica o a nada?

El interrogante ha suscitado tras una consulta de un usuario, pues siempre hemos hablado de la trabajadora cuando está embarazada y sufre un aborto o parto fallido y los derechos que adquiere, tal como explicamos en nuestro editorial “Trabajadora que pierde su bebé en el embarazo, también tiene una Licencia Remunerada”

Pero nunca hemos hablado del hombre, el trabajador y su tratamiento en éstos casos.

Licencia al trabajador cuando pierde el hijo que espera ¿de Luto, de Paternidad o de Grave Calamidad Doméstica?

La gran conclusión, es que debemos darle al trabajador una Licencia por Grave Calamidad Doméstica y no otra, veamos primero las normas:

Grave Calamidad Doméstica. “Código Laboral, Art. 57. Obligaciones Especiales del Empleador. Son obligaciones especiales del empleador:

6. Conceder al trabajador las licencias necesarias para… … en caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada…”

Licencia de Paternidad. “Ley 755 de 2002 Art. 1o. Modifícase el parágrafo del art. 236 del Código Laboral, el cual quedará así:

La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a… (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica…»

Licencia por Luto. “Ley 1280 de 2009.

Art. 1. Adicionar un numeral al artículo 57 del C.S.T.

10. Conceder al trabajador en Caso de fallecimiento de…  un familiar hasta el grado 2º de consanguinidad, … una licencia remunerada por luto de 05 días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral. … La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral”

¿Por qué es Grave Calamidad Doméstica y no Luto ni Paternidad?

Tanto en la Licencia de Luto como en la Licencia de Paternidad, hay un elemento esencial: la vida.

En el caso del parto fallido o aborto, el trabajador jurídicamente no se convirtió en padre, de tal manera que no procedería ni la Licencia por Paternidad porque no lo fue, ni tampoco podríamos hablar de Luto, porque jurídicamente no existió (Esta es una opinión jurídica, rogamos no interpretarla desde el sentido religioso o sentimental), para ello, veamos lo que nos dice el Código Civil.

“Capítulo I. Del Principio de la Existencia de las Personas

Articulo 90. Existencia Legal De Las Personas. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.”

De tal manera, insistimos desde el punto legal, no religioso o sentimental, en el caso en estudio, el trabajador no podría acceder a licencia de paternidad ni de luto, sino a la Grave Calamidad Doméstica, la cual, la Corte Constitucional la ha definido en la Sentencia C-930 de 2009 cómo todo suceso familiar cuya gravedad afecte el normal desarrollo de las actividades del trabajado, en la cual eventualmente pueden verse amenazados derechos fundamentales de importancia significativa en la vida personal o familiar del mismo, o afectada su estabilidad emocional por grave dolor moral.

De tal manera, que si bien el artículo 57 del Código Laboral nos habla de la obligatoriedad que tiene el empleador de dar dicha Licencia, no existe un término de duración, por lo que será el trabajador el que deberá justificar al empleador el término que necesite tanto para recuperarse, cómo para acompañar en su dolor a su esposa, compañera o novia, pues al fin y al cabo, los días que se ausente por la Grave Calamidad, no podrán descontarse del salario, ni exigirse que se reponga dicho tiempo, pues así lo estableció la Honorable Corte Constitucional mediante la Sentencia C-930 de 2009 “…que se entienda que para el caso de la licencia por grave calamidad doméstica debidamente comprobada, habrá un lapso razonable de permiso remunerado cada mes…”