Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
El Consejo de Estado, mediante auto 20998 de febrero 24 del 2015, ordenó la suspensión provisional del parágrafo 1 del artículo 3 del Decreto 2701 de noviembre 22 del 2013, el cual pedía que en las declaraciones del CREE años gravables 2013 y 2014 se incluyeran las “rentas líquidas por recuperación de deducciones” a pesar de que la Ley 1607 del 2012 no lo contemplaba. La DIAN ya acató la medida y por eso dice que tiene bloqueado el renglón 36 del formulario 140 usado para declaraciones 2013. Además, esto retrasará más, la definición del formulario 140 para año gravable 2014.
El pasado martes 10 de marzo del 2015, a través de uno de los boletines del portal tributarasesores.com.co, se supo la noticia de que el Consejo de Estado había proferido el auto 20998 de febrero 24 del 2015 por medio del cual se ordenaba la suspensión provisional del parágrafo 1 del artículo 3 del Decreto 2701 de noviembre del 2013, norma que ordenó que en las declaraciones del CREE de los años gravables 2013 y 2014 se incluyeran las “rentas líquidas por recuperación de deducciones” de los artículos 195 a 199 el E.T., excediéndose de esa forma las facultades que el Gobierno tenía para reglamentar la liquidación del CREE ya que la norma superior, el artículo 22 de la Ley 1607 del 2012, no contemplaba que en la base gravable de dicho impuesto se pudieran incluir las mencionadas “rentas líquidas por recuperación de deducciones”.
(Nota: El auto 20998 de febrero de 2015 fue proferido para el expediente 1001032700020140001200 el cual fue abierto en abril de 2014 a raíz de la demanda que presentó el ciudadano Carlos A. Ramírez Guerrero. Junto a ese expediente también hace trámite otro que también busca la nulidad de la misma norma y es el número 11001032700020140004900 el cual fue abierto en julio de 2014 a raíz de la demanda que presentaron los ciudadanos Valentina Escalante Giraldo y Álvaro Andrés Díaz Palacios).
Por tanto, sabiendo que las decisiones que el Consejo de Estado tome respecto de algún acto administrativo del Gobierno (como un Decreto, una Resolución, un Concepto, etc.) sí tienen efectos retroactivos (lo cual no sucede con los fallos de la Corte Constitucional en relación con las leyes, los cuales solo tienen efectos prospectivos, es decir se aplican solo hacia adelante);por ello, la DIAN publicó el viernes 13 de marzo del 2015 un aviso en su portal de internet donde indicó:
“La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, informa que:
«Mediante Auto 20998 de febrero 24 del 2015, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente el parágrafo 1 del artículo 3 del Decreto 2701 del 2013, que reglamentó la Ley 1607 del 2012, razón por la cual la casilla 36 de la Declaración de Impuesto Sobre la Renta para la Equidad CREE – Formulario 140, no está disponible para su diligenciamiento».
La “casilla 36” a la que hace referencia la DIAN es justamente la que se había usado en el formulario 140 de la declaración del CREE año gravable 2013 para reportar los valores de las “rentas líquidas por recuperación de deducciones”. Por tanto, es como si la DIAN estuviera indicando que si alguien a estas fechas no ha presentado su declaración del CREE año gravable 2013, puede presentarla extemporáneamente y sin tener que incluir las valores que irían al renglón 36.
Además, hasta el momento en que escribimos este documento (domingo 15 de marzo del 2015) no se conocía el formulario definitivo para la elaboración de la declaración del CREE año gravable 2014 y/o fracción de año gravable 2015 (solo se conocía un proyecto de la Resolución con el cual la DIAN anunció desde el 2 de marzo del 2015 lo que sería el modelo propuesto de dicho formulario). Sin embargo, es claro que en ese formulario sucederá lo siguiente:
Por tanto, en la estructura final que tendrá el formulario 140 para declaraciones del CREE año gravable 2014 y/o fracción de año gravable 2015 sí deberá existir el renglón para incluir las “rentas líquidas por recuperación de deducciones”, pero allí se deberá dar la instrucción de que el mencionado renglón solo deberá ser usado por parte de aquellos que utilicen el formulario para una “declaración por fracción de año 2015”.
El Decreto 2701 de noviembre 22 del 2013 fue expedido para subsanar los defectos que tuvo la aprobación a la carrera que los congresistas hicieron en diciembre del 2012 del texto del artículo 22 de la Ley 1607 de dicha fecha.
De acuerdo con lo que fue aprobado en esa ocasión por parte de los congresistas, en la base del CREE no se podrían restar las “expensas necesarias” de artículo 107 del E.T. (como un arrendamiento, un servicio público, etc.) y esto afectaría enormemente a los contribuyentes. En efecto, el artículo 22 de la Ley 1607 mencionaba que se podían deducir las expensas de los artículos “109 a 118” del E.T., cuando lo ideal es que hubiera dicho que se podrían restar las expensas de los artículos “107 a 118” del E.T.
Por ese motivo, el artículo 3 del Decreto 2701 de noviembre 2013, luego de ser modificado con el artículo 6 del Decreto 3048 de diciembre 27 del 2013, entró a ayudar a los contribuyentes y, contrario a lo que se decía en la norma superior, les permitió restar en la base del CREE de los años gravables 2013 y 2014 las deducciones de los artículos “107 a 118” del E.T. Obviamente que esa parte del Decreto, a pesar de contrariar a la Ley, no fue demandada por ningún ciudadano…
Sin embargo, el parágrafo 1 del mismo artículo 3 del Decreto 2701 del 2013 estableció al mismo tiempo una mayor carga para los contribuyentes exigiéndoles que en la base del CREE también se incluyeran las “rentas líquidas por recuperación de deducciones” a pesar de que eso no lo contemplaba la norma superior del artículo 22 de la Ley 1607. Por tanto, como esta parte del Decreto perjudicaba a los contribuyentes, entonces solo esa parte fue la demandada…
Para subsanar las discusiones que se originaban entre lo que ordenaba la norma superior del artículo 22 de la Ley 1607 del 2012 y lo que permitía y/o exigía el Decreto reglamentario 2701 del 2013, el Gobierno tuvo que proponer en el Congreso que se volviera a modificar el artículo 22 de la Ley 1607 del 2012, lo cual se hizo a través del artículo 11 de la Ley 1739 de diciembre del 2014 y en la nueva versión de la norma superior ahora sí se lee con claridad que en la base gravable del CREE se aceptan las expensas de los artículos “107 a 118” del E.T. Pero al mismo tiempo el artículo 12 de la Ley 1739 del 2014 le agregó el nuevo artículo 22-1 a la Ley 1607 del 2012 para exigir que en la base del CREE de los años gravables 2015 y siguientes se tengan que incluir las “rentas líquidas por recuperación de deducciones”.
En relación con lo anterior, todos debemos recordar que las sociedades sujetas al CREE se han beneficiado enormemente con la eliminación de los aportes que como empleadores realizaban anteriormente al SENA, ICBF y EPS sobre la parte salarial de cada uno de sus trabajadores que en el mes devenguen menos de 10 salarios mínimos mensuales vigentes. Y que en reemplazo de ello, lo que han tenido que liquidar es el nuevo Impuesto sobre la Renta para la Equidad-CREE, pues lo que se recaude por dicho impuesto tiene destinación exclusiva justamente a favor del SENA, ICBF y EPS e incluso a favor de otros sectores especiales más (entre ellos las universidades públicas y el SISBEN; ver artículo 24 de la ley 1607 del 2012). Por tanto, aunque la base gravable del CREE se pueda hacer cada vez más grande con medidas como la de exigir la inclusión de las rentas líquidas por recuperación de deducciones, es en todo caso más grande el ahorro que las empresas están obteniendo al habérseles eliminado la obligación de hacer aportes al SENA, ICBF y EPS.
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