Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Antes de la Ley 1753 del 2015 existía un vacío normativo sobre quién era el responsable de asumir el pago de las incapacidades de origen común superiores a 540 días y en muchos casos nadie realizaba el pago quedando la persona desprotegida. No obstante, con dicha ley esa obligación recayó en cabeza de las EPS.
Para abordar el tema, resulta necesario iniciar con la definición de certificado de incapacidad temporal; este se debe entender como la prestación que nace como consecuencia de un concepto médico, en el cual se indica que una persona de manera temporal cuenta con capacidad laboral limitada.
Ahora bien, dicho certificado de incapacidad ocasiona la existencia de un auxilio económico a cargo de la entidad promotora de salud –EPS– hasta por 180 días, para que a partir del día 181 sea esta sustituida por el fondo pensional. Sobre lo anterior, la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia T-144 del 28 de marzo del 2016, indicó:
“Sobre la responsabilidad del pago, esta corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la administradora de fondos de pensiones a la que está afiliado el trabajador”.
Cabe recordar que los 2 primeros días de incapacidad originada por enfermedad general corren por cuenta del empleador y a partir del día 3 por las EPS. Ahora bien, para que después de los 180 días la persona continúe incapacitada y no se presuma la posibilidad de acceder a una pensión por invalidez, la EPS debe emitir antes de los 120 días de incapacidad temporal un concepto favorable de rehabilitación, el cual es necesario remitir antes de los 50 días al fondo pensional correspondiente. Si el concepto llega a ser desfavorable, el paso a seguir será el proceso de calificación de pérdida de la capacidad laboral.
En este punto resulta necesario recordar que las autoridades competentes de realizar la calificación por pérdida de la capacidad laboral, fijarán el porcentaje de pérdida de la siguiente manera:
Cuando la calificación de la pérdida de la capacidad laboral resulta parcial, en virtud al derecho a la estabilidad laboral reforzada el empleador está obligado a reintegrar al trabajador con unas nuevas condiciones de acuerdo a su estado de salud, sin que aquello se pueda entender como un permiso para empeorar las condiciones laborales de este.
En ocasiones, la persona resulta con una calificación de entre el 50% y el 55%, es decir, con pérdida de la capacidad laboral, lo cual no lo sitúa ad portas de iniciar un proceso para obtener la pensión de invalidez; no obstante, aún no se recupera de la incapacidad y esta resulta extendida por más de 540 días.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia indicó en principio que a partir de los 540 días ninguna entidad del sistema de seguridad social integral se encontraba obligada a asumir el pago, toda vez que existía un vacío normativo sobre la titularidad de dicha obligación. No obstante, con la Ley 1753 del 9 de junio del 2015 –Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018– se reguló lo concerniente a dicho pago y se entregó tal responsabilidad a las EPS.
La ley mencionada indica en su artículo 76 que las EPS son las titulares de la responsabilidad en el pago de las incapacidades de origen común superiores a 540 días, de la siguiente manera:
“El reconocimiento y pago a las entidades promotoras de salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades”.
(El subrayado es nuestro).
En principio, la Corte Constitucional señaló que la acción de tutela no es el mecanismo procedente para solicitar el reconocimiento y pago de los derechos de carácter económico que surjan de una relación laboral, como lo son por ejemplo los auxilios por incapacidad, más aún cuando el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social fijó la procedencia de estas reclamaciones a través de la jurisdicción ordinaria.
El numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social señala:
“Los asuntos de que conoce la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social se tramitarán de conformidad con el presente código.
(…)
Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”.
Sin embargo, ante la ocurrencia de una amenaza a los derechos fundamentales de la persona incapacitada, ante un posible daño o menoscabo material o moral o la necesidad de protección urgente, la acción de tutela resulta procedente de manera excepcional.
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