¿Existen excepciones para la obligación del pago de seguridad social para los trabajadores independientes?

Según la DIAN si yo hago un contrato por dos meses no me deben pedir seguridad social, pero el Ministerio de Protección Social tiene una norma que dice que si pasa de 30 días hay que afiliarse obligatoriamente a riesgos laborales. Y para hacerlo como independiente tengo que estar pagando salud y pensión.

Es un hecho que existen diferencias entre los conceptos que sobre el tema plantean la DIAN y el Ministerio de Seguridad Social. Para la DIAN, y para efectos fiscales, solo se debe pedir seguridad social depeniendo del tiempo y/o valor del contrato, pero el Ministerio de Protección Social dice que si el contrato es superior a 30 días el trabajador independiente tiene que afiliarse a riesgos laborales obligatoriamente.

La posición por parte del Ministerio de Protección Social se evidencia al leer los artículos 15 y siguientes de la Ley 100 y demás normas complementarias. Estas señalan que por todos los ingresos que tiene una persona natural se debe pagar seguridad social (como dependiente o independiente).

Y si se trata de una persona pensionada sobre este monto se debe pagar salud. De igual forma cuando la persona natural es empleada con vínculo laboral y devenga un salario el empleador debe afiliar y pagar a salud (dependiendo del monto del salario), pensión y riesgos laborales. Pero si una persona presta sus servicios como independiente sobre los honorarios o servicios debe pagar seguridad social (salud y pensión) y si el servicio dura más de 30 días se deben pagar riesgos laborales, con una base de aportes mínimo sobre el 40% del ingreso, sin que este valor sea inferior a un SMMLV.

La posición de la DIAN la podemos evidenciar en el art. 3 del Decreto 1070 del 2013, donde obliga que a toda cuenta de cobro de los independientes se le debe anexar obligatoriamente la prueba de que está pagando seguridad social como independiente y mínimo sobre 40% del pago mensual que reciba de honorarios para que el costo o gasto fuera procedente en la declaración de renta. Pero en diciembre 27 con la expedicion del Decreto 3032, el cual modificó el Decerto 1070 del 2013, excluyó de esta obligación a quienes devenguen en el mes menos de un SMMLV por prestación de servicios.

Además, la DIAN indicó en sus Conceptos 060032 de sep. 23 de 2013 y 72394 de nov. de 2013 que se puede tomar en cuenta la duración del contrato y hacer el control a la seguridad social del contratista, solo si el contrato es de duración superior a los 3 meses (algo que se confirma con la parte aun vigente del art. 23 del Decreto 1703 de agosto de 2002, decreto que ahora quedó expresamente mencionado en el texto del art. 3 del Decreto 1070 de 2013).

Pero el problema viene aquí

Existe la discusión con el Ministerio de la Salud quien, como ya lo mencionamos, varias veces ha dicho que sin importar la duración del contrato ni el monto del pago mensualizado, el contratante debe avisar a dicho ministerio sobre contratistas que no estén cotizando a la seguridad social, de lo contrario considerarían al contratante como un “cómplice” de la “evasión” que estaría haciendo el contratista (ver Conceptos 3825 de 2005 y 68161 de 2012 expedidos por dicho Ministerio). Ojalá entonces dicho Ministerio modifique su posición y haya una única forma de proceder con los contratistas que cobran mensualmente un valor inferior a un salario mínimo, pero el Ministerio de Protección Social tiene una norma que dice que si pasa de 30 días hay que afiliarse obligatoriamente a riesgos laborales. Y para hacerlo como independiente tengo que estar pagando salud y pensión.

Con lo anterior concluimos que fiscalmente la DIAN exige que en contratos por servicio superiores a tres meses o ingresos superiores a 1SMMLV, se le exija seguridad social al independiente como requisito para hacer deducible ese gasto. Pero recordemos que la Ley 1562 de 2012, reglamentada con el Decreto 723 de 2013, señala que todo servicio que pase de 30 días debe haber una afiliación obligatoria a riesgos laborales por parte del independiente.

Reiteramos entonces que en estos momentos hay un choque conceptual entre estas dos entidades. La recomendación es que en las próximas semanas las dos entidades expidan una circular conjunta o separadamente definiendo el tema.

Mientras se aclara la diferencia es mejor “pecar por exceso”. Lo que significa que no importa cuánto tiempo dure, el contrato de prestación de servicios hay que exigirle al contratista el pago de seguridad social por todo el tiempo contratado.