Falta de cobertura no exime al empleador de la responsabilidad de afiliar y pagar aportes

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  • Publicado: 18 abril, 2016

Falta de cobertura no exime al empleador de la responsabilidad de afiliar y pagar aportes

Así lo determinó la Corte Constitucional al señalar que la mora en la afiliación y pago de aportes a la seguridad social, en aquellos municipios donde no había cobertura del ISS, no exime de responsabilidad al empleador a la hora de responder por el pago de la pensión. Se debe entender que esto no solo aplica para el ISS.

Mediante la Ley 90 de diciembre 26 de 1946 fue creado el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, también conocido bajo la sigla ISS. Su entrada en funcionamiento se dio de forma gradual, escalonada y progresiva a lo largo y ancho del territorio nacional.

Según su artículo 76, el seguro de vejez contenido en esta ley reemplazaría la pensión de jubilación figurante en la legislación anterior (la cual era asumida directamente por el empleador), pero se determinó como requisito mínimo que el patrono aportara las cuotas proporcionales correspondientes.

Es importante recordar que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 dispone que: “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes”.

En principio, muchas pensiones fueron cargadas exclusivamente al patrimonio del empleador, situación jurídica que se regía por las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo. Posteriormente las pensiones fueron reconocidas y pagadas de forma compartida, en tanto que el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales entraba en funcionamiento en los municipios del país; en estos casos una parte era asumida por los empleadores y la otra por el instituto. Finalmente, el reconocimiento y pago de las pensiones fue asumido por el ISS una vez entraba en operación en el respectivo municipio, para lo cual el empleador debía afiliar al trabajador al instituto para luego seguir pagando el aprovisionamiento respectivo y así asegurar la futura pensión de vejez del trabajador.

Para sintetizar lo que hasta aquí se ha dicho, resulta preciso citar lo resuelto por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 del 2013, la cual al referirse al progreso histórico de la seguridad social en Colombia, puntualizó respecto a la Ley 90 de 1946 que esta “creó la obligación en cabeza de las empresas de realizar la provisión correspondiente de la pensión de cada trabajador para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste su pago”.

Así pues, el deber legal de aprovisionamiento por parte del empleador surgió desde 1946, independientemente de la fecha de entrada en funcionamiento del ISS, pues la entrada en funcionamiento era un hecho futuro pero cierto, posición sostenida por la Corte Constitucional desde la Sentencia T-770 de noviembre 7 del 2013, Magistrado Ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.

“el no pago o la morosidad del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema vulnera los derechos al mínimo vital, seguridad social y dignidad humana de los trabajadores”

Del mismo modo la Corte Constitucional ha sentenciado que el no pago o la morosidad del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema vulnera los derechos al mínimo vital, seguridad social y dignidad humana de los trabajadores, como lo fuera determinado en la Sentencia T-398 del 2013, pues imposibilita la obtención de la pensión de vejez. De tal manera, el empleador tiene la obligación y responsabilidad de pagar oportunamente los aportes propios y de sus trabajadores.

Posición jurídica asumida por la Corte Constitucional

No obstante lo anterior, resulta preciso destacar que recientemente la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 24 de febrero del 2016, radicación 57129, con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno, también se ocupó del tema relativo al pago de aportes pensionales en lugares donde no había cobertura del ISS, considerándose que ante la “hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y la obligación del empleador de pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social”.

Existe un principio general del derecho, que a su vez es una máxima latina, según el cual “nadie puede alegar su propia torpeza o culpa en su propio beneficio” (nemo auditur propiam turpitudinem allegans). Por lo dicho, en casos como este mal puede el empleador tratar de sacar provecho en un juicio de carácter laboral alegando que faltó a la afiliación de su trabajador, o no hizo los pagos “por la ausencia de cobertura del instituto en dicho momento”, pues en todo caso deberá responder reconociendo y trasladando el cálculo actuarial correspondiente a la entidad de seguridad social respectiva por los períodos no cotizados. Lo anterior así la pensión se haya reclamado con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, pues así lo han determinado la Corte Constitucional y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

Juan Pablo Cardona González
Abogado, especialista en Derecho Procesal Civil.
Dedicado al ejercicio del derecho de policía.
juanpcardonag@gmail.com

* Exclusivo para actualicese.com

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