Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
En el tema de las mujeres embarazas frente a contratos de obra, a termino fijo o a través de empresas de servicios temporales, siempre la Corte Constitucional ha sido sumamente proteccionista, contrario a la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral.
Mientras que a la Corte Constitucional le da lo mismo el tipo de contrato, hay una estabilidad relativa temporal para la mujer que está embarazada, a la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, no. Si el contrato es fijo, ese término no es modificable por hechos naturales del embarazo.
Ahora, al momento de hablar de un proceso ante la Corte Suprema de Justicia por temas de maternidad, ninguna mujer lo hará ya que a través de la justicia ordinaria se puede demorar hasta cuatro años, y ganará la empresa gracias a las posturas de la Corte Suprema de Justicia. Pero si esta persona invoca una Acción de Tutela, donde se demora máximo 10 días hábiles, y el Juez de Tutela que le corresponda pronuncia su fallo conforme a la Corte Constitucional, la mujer gozará de su fuero.
Siempre que se habla de empresas temporales hay que remitirse a la Ley 50 de 1990, art. 71 y siguientes. Aquí se afirma que para todos los efectos, el verdadero empleador es la empresa de servicios temporales.
La misma norma dice, por disposición del Código Laboral, que es prohibida la intermediación laboral, pero de manera excepcional estas empresas pueden hacer una intermediación con una empresa usuaria siempre y cuando sea temporal; específica para reemplazar las ausencias temporales de un trabajador titular que está ausente, en vacaciones, incapacitado, etc.
Cuando la empresa usuaria usa a la empresa de servicios temporales más allá de lo permitido, del tiempo o las causales permitidas, en ese momento la empresa usuaria comienza a convertirse en solidaria en todos los sentidos, porque significa que es un verdadero empleador.
Teniendo lo anterior claro, mientras una empresa usuaria no desborde las causales y tiempos por los cuales se usa los servicios de una empresa temporal como intermediación, la mujer embarazada es y seguirá estando a cargo, para todos los efectos de su maternidad, de su empleador que es la empresa de servicios temporales. Así lo ha determinado en varias ocasiones la Corte Constitucional en fallos de tutela contra empresas temporales, donde les ha ordenado reintegrar y poner en cualquier parte a esa mujer embarazada.
“C.S.T. Art. 238. Descanso remunerado durante la lactancia.
1 <Numeral modificado por el artículo 7o. del Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente:> El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad.”
Sin embargo, una cosa es el fuero materno por los tres meses posteriores al parto y otra es la obligación de permitir los descansos entre los meses 4º, 5º, 6º y posteriores al parto para amamantar al hijo.
De tal manera que si durante los meses 4, 5, 6 y posteriores al parto, el empleador decide preavisar la no prórroga, no hay problema. O si en dicho término decide terminar sin justa causa, sólo deberá pagar la indemnización contemplada en el art. 64 del C.S.T. según el término del contrato.
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