Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Las normas mercantiles de carácter general sobre fusión son aplicables a las sociedades tradicionales reguladas por el Código de Comercio y a las sociedades por acciones simplificadas regidas por la Ley 1258 de 2008, puesto que esta última no se ocupa de ese asunto, salvo en reglas especiales.
El proceso de fusión, se encuentra regulado en los artículos 172 y siguientes del Código de Comercio, constituye una reforma estatutaria en la cual una o más sociedades se disuelven sin liquidarse y traspasan todos sus activos, pasivos, derechos y obligaciones a otra u otras sociedades, o para crear una nueva, en un proceso de absorción. Por su parte, los artículos 11 y 12 de la Ley 222 de 1995 disponen que las juntas de socios o las asambleas son las llamadas a aprobar, con el quórum previsto en sus respectivos estatutos, el compromiso de fusión, del cual deberá publicarse el aviso respectivo.
El acuerdo de fusión podrá formalizarse una vez se remita la comunicación a los acreedores que tenga la sociedad y se haya vencido el término para que dichos acreedores realicen la solicitud de garantías o se hayan otorgado las garantías exigidas.
Para el caso de las Sociedades por Acciones Simplificadas –SAS–, el artículo 30 de la Ley 1258 de 2008, con el que se creó este nuevo tipo de sociedad, indica expresamente que las normas sobre fusión y escisión que establece el Código de Comercio se extienden a estas sociedades, al igual que las normas que regulan el derecho de retiro de conformidad con lo establecido en la Ley 222 de 1995.
La Ley 1258 contempla dos medidas que permiten hacer más flexibles estos procesos:
1. El parágrafo del artículo 30 establece que los accionistas de la SAS tienen la posibilidad de recibir como única contraprestación por el patrimonio o las porciones de este que se incorporen a la sociedad absorbente o a la sociedad beneficiaria, según se trate de una fusión o una escisión:
2. El artículo 33 prevé que en aquellos casos en que una sociedad detente más del 90 % de las acciones de una SAS, podrá absorberla mediante determinación adoptada por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusión, es decir, prescindiendo de la aprobación del máximo órgano social. El acuerdo de fusión podrá realizarse por documento privado, salvo en los casos en que figuren bienes cuya enajenación requiera escritura pública, por ejemplo, bienes inmuebles, etc.
Las normas mercantiles de carácter general sobre fusión y escisión antes relacionadas son aplicables a las sociedades tradicionales reguladas por el Código de Comercio y también se aplican a las sociedades por acciones simplificadas regidas por la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008, toda vez que esta última ley no se ocupa del tema de fusiones y escisiones, salvo en las reglas especiales anteriormente citadas.
La escritura pública deberá contener los requisitos previstos en el artículo 177 del Código de Comercio, a saber:
“1) El permiso para la fusión en los casos exigidos por las normas sobre prácticas comerciales restrictivas;
2) Tratándose de sociedades vigiladas, la aprobación oficial del avalúo de los bienes en especie que haya de recibir la absorbente o la nueva sociedad;
3) Copias de las actas en que conste la aprobación del acuerdo;
4) Si fuere el caso, el permiso de la Superintendencia para colocar las acciones o determinar las cuotas sociales que correspondan a cada socio o accionista de las sociedades absorbidas, y
5) Los balances generales de las sociedades fusionadas y el consolidado de la absorbente o de la nueva sociedad.”
La publicidad del acto debe hacerse mediante aviso en un diario de amplia circulación, con la información necesaria para la protección de los derechos de terceros, vale aclarar que si un acreedor no está de acuerdo con las garantías ofrecidas para el pago, puede solicitar a un juez la suspensión del acuerdo hasta que se otorgue a satisfacción o se pague la acreencia. Posterior a ello, el documento debe inscribirse en el registro mercantil del domicilio de las sociedades tanto absorbente como absorbida; una vez inscrito, la sociedad absorbente adquiere los derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas.
Para el caso de la fusión de microempresas, independiente del tipo de sociedad que sean, las cuales se hayan constituido a partir de la vigencia de la Ley 1014 del 26 de enero de 2006, llamada también Ley de fomento a la cultura del emprendimiento, no requieren la solemnidad de registrar el acto por medio de escritura pública, siempre que ellas mismas no hayan estipulado lo contrario en sus estatutos, puesto que estarán sujetas a las mismas formalidades previstas para las empresas unipersonales en la Ley 222 de 1995, y podrá ser realizada a través de documento privado el cual tendrá que ser inscrito en la Cámara de Comercio en la que se encuentre el domicilio social.
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