Globalización y derecho; ejemplos recientes – Juan Esteban Sanín Gómez

Mucho se ha hablado sobre la relación que existe entre la globalización y el derecho. En un primer momento, podría pensarse que –aparte de los asuntos propios del derecho internacional- entre ambos conceptos no podría existir relación alguna, por cuanto la globalización no es un fenómeno atribuible a una jurisdicción específica y el derecho sí.  Últimamente hemos visto en Colombia un fenómeno propio de dicha relación y con el cual no estábamos enteramente familiarizados; la expedición de normas y la negociación de tratados para cumplir con los intereses de países diferentes al nuestro. Esto, contrario a lo que muchos opinarían, no es ni bueno ni malo; simplemente se refiere a una realidad, cual es que vivimos en un mundo globalizado y que en el mismo el derecho debe permitir el desarrollo de la globalización y no bloquear tal fenómeno.

Visto lo anterior, es útil analizar dos ejemplos recientes en los cuales el Estado colombiano ha puesto en marcha su estructura legislativa para permitir los avances de la globalización:

1. Aplicación del FATCA en Colombia:

El “Foreign Account Tax Compliance Act” (“FATCA”) es una norma federal Americana aplicable a entidades y personas no estadounidenses que pertenecen al sistema financiero (“Foreign Financial Institutions” – “FFI’s”-) al igual que a sus clientes estadounidenses . Esta norma, que hace parte de la Ley de Incentivos a la Contratación para la Recuperación del Empleo o “HIRE Act”, y que entró en vigor el 1 de enero de 2013, establece que las FFI´s deberán identificar las cuentas bancarias cuyos titulares sean ciudadanos americanos  o personas jurídicas extranjeras cuya participación accionaria le pertenezca –directa o indirectamente- en más de un 10% (incluyendo derechos políticos y/o económicos) a un ciudadano americano. En caso de que las FFI’s decidan no acatar estas instrucciones, se harán acreedoras a una retención en la fuente del 30% sobre cualquier pago proveniente de cualquier fuente americana.

Esta ley ha sido fuertemente criticada no sólo por la extraterritorialidad de sus efectos, sino por poner a las FFI’s colombianas en la situación de tener que revelar información de sus usuarios a gobiernos extranjeros en contra de lo dispuesto en normas imperativas colombianas tales como la Ley 1581 de 2012 (Ley de Habeas Data), o de celebrar directamente acuerdos con el Servicio de Rentas Internas de Estados Unidos (“IRS”) para regular la entrega de la información. Es por ello que el Gobierno Nacional anunció la iniciación de la negociación de un acuerdo de intercambio de información  tributaria con el Gobierno de los Estados Unidos, lo cual liberaría a las FFI’s de reportar directamente tal información al IRS, siendo el Gobierno el obligado a enviarla. En tal sentido, el Ministro de Hacienda Dr. Mauricio Cárdenas indicó que “Entonces para el tema financiero colombiano este acuerdo es fundamental para evitar esa retención del 30%”. Resulta curioso que este es el tercer acuerdo de este tipo (“Acuerdo de Intercambio de Información Tributaria”) que suscribirían Colombia y los Estados Unidos; el primero -suscrito en Bogotá el 21 de julio de 1993- y el segundo -suscrito el 30 de marzo de 2001- nunca entraron en vigencia.

2. Modificaciones a la regulación de la agencia comercial en Colombia:

Actualmente se encuentra transitando por la Cámara de Representantes un proyecto de ley (Proyecto Nro. 146 de 2012) con origen gubernamental que tiene por objeto regular la agencia comercial de bienes 2 en Colombia y el cual ya fue aprobado en primer debate. Esto no tendría mayores connotaciones si no fuera por qué tal propuesta de cambio legislativo obedece a un compromiso adquirido por Colombia en la negociación del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos. Es así como la exposición de motivos de dicho proyecto de ley establece que “Como resultado del proceso de negociación del Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y los Estados Unidos de América, la normativa relativa al contrato de agencia comercial colombiana en materia de bienes deberá ser modificada dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigor (…)”. El propósito de esta norma es dar cumplimiento a lo acordado en el TLC respecto a la no aplicación, para la agencia comercial de bienes, de las normas aplicables a la agencia comercial consagrada en el Código de Comercio, y en especial las normas relacionadas con la presunción de exclusividad a favor del agente y con el pago de la cesantía comercial. Así mismo, la norma tiene por objeto modificar los criterios sobre los cuales se calcula la indemnización equitativa que tiene lugar cuando ocurre una terminación unilateral sin justa causa por parte del empresario. Esto claramente obedece al interés que tienen los empresarios estadounidenses de tener unas condiciones competitivas en las cuales puedan realizar negocios en Colombia.

Estos ejemplos ponen de presente que el derecho es una herramienta más de la globalización y que, bien implementada, sirve de plataforma para asistir al desarrollo de los negocios internacionales, tal como lo demuestran los dos ejemplos antes citados.

Autor:

Juan Esteban Sanín Gómez
IGNACIO SANIN BERNAL Y CIA. ABOGADOS
jesanin@isanin.com

Felaban. Presentación.

2 Según el proyecto de ley, se entenderá que existe agencia comercial de bienes (a diferencia de la agencia comercial establecida en el Código de Comercio) cuando de la naturaleza del objeto contractual se determine que la prestación principal consiste en la promoción, explotación, fabricación o distribución de bienes (incluido el software).